最高法院111年度台上字第1914號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1914號

上訴人

郭家銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月11日第二審判決（110 年度上訴字第3369號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22414號，追加起訴案號：同署109年度偵字第27910號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人郭家銘上訴意旨略稱：

㈠原判決業以上訴人並無不法利益之分配為由，撤銷第一審關於諭知上訴人犯罪所得沒收部分之判決，實可證明上訴人未與同案被告古佩樺（另經判刑確定）有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，上訴人僅係將甲基安非他命交予受陸柏亨所託前來交易之束秉霖，並未收取新臺幣（下同）2,000 元，原判決仍論以共同販賣第二級毒品罪，顯有違法。

㈡上訴人於警詢時即已坦承轉讓禁藥甲基安非他命部分之犯行，並帶領警方前往拘提古佩樺，則上訴人配合調查且供出上手，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，亦有違誤，而上訴人對所為犯行已有悔悟，請求再依刑法第57條與第59條規定，酌量減輕其刑云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其犯罪事實欄一、二所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人犯罪所得沒收部分之判決，並維持第一審關於論處上訴人共同犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥各1 罪刑及沒收行動電話部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的而銷售毒品。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於共同參與販賣毒品之共犯，是否分得獲利，僅攸關於其各人犯罪所得是否沒收之問題，與共同販賣毒品罪之成立，並不相關。原判決犯罪事實二部分，係依憑上訴人於偵查、第一審準備程序之自白，佐以證人陸柏亨、古佩樺之證詞，及卷附通訊軟體FB Messenger聊天群組訊息紀錄擷取圖片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、通聯調閱查詢單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，暨扣案行動電話等證據，並對上訴人嗣後否認共同販賣毒品，辯稱不知轉交予束秉霖之物為甲基安非他命，亦不知束秉霖所交之物為現金云云，詳予指駁、敘明係與前開上訴人之自白及證人之證詞不符，而不足採信之理由。且上訴人與古佩樺係再三聯繫確認後，始行交易，所為勞力、時間、費用之花費，自係本其利得而為，應認主觀上確有營利之意圖。則上訴人明知為毒品交易而與古佩樺共同前往將毒品交予陸柏亨所託之束秉霖，並收受價金，所為自該當於販賣毒品之構成要件，因而認定上訴人確有前述共同販賣第二級毒品之犯行。復說明：因上訴人否認自古佩樺收受1,000 元，認不能單憑古佩樺之證述認上訴人已分得此部分之價金，而不予沒收其犯罪所得等旨。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢依照卷內資料，本件係警方接獲陸柏亨檢舉古佩樺及上訴人涉嫌販賣毒品後，針對其2 人所持用之行動電話實施通訊監察，始行查獲，要無係上訴人供出毒品來源為古佩樺，因而查獲之可言，上訴意旨㈡，核係未依憑卷證所為之指摘，並非適法之上訴第三審之理由。

㈣刑之量定及刑法第59條之酌量減輕其刑，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人所為販賣毒品之犯行，依其犯罪情狀並無情堪憫恕有適用刑法第59條規定酌減其刑之必要；並就上述2 罪依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白規定減輕其刑後，載敘第一審已審酌刑法第57條各款所列情狀，就上訴人所犯上述2 罪之犯行，各量處有期徒刑3年7月及3 月，並無違誤，而予維持等詞。經核既未逾越減輕其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，所為刑之量定，自屬其刑罰裁量權之適法行使，亦無違法。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求從輕量刑，即無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 梁 宏 哲