最高法院111年度台上字第2825號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2825號

上訴人

莊琍琍

　　　　　　許智濠

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月2日第二審判決（110年度上訴字第1083號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第924、2109、4446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於分別論處上訴人莊琍琍如其附表（下稱附表）一編號1 至22「論罪科刑及沒收」欄所示22罪刑並諭知沒收及追徵（其中編號12及13所示共同犯販賣第一級毒品2 罪、其餘共同犯販賣第二級毒品20罪〈編號10所示想像競合犯轉讓第一級毒品罪〉，且定應執行刑有期徒刑13年，及論處上訴人許智濠如附表一編號4、8至10、12、13、18 、20「論罪科刑及沒收」欄所示8罪刑並諭知沒收及追徵（其中編號12及13所示共同犯販賣第一級毒品2 罪、其餘共同犯販賣第二級毒品6 罪〈編號10所示想像競合犯轉讓第一級毒品罪〉，且定應執行刑有期徒刑11年之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明上揭各罪量刑審酌之依據及其裁量之理由，有卷存資料可資覆按。

三、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」。原判決依卷證資料已敘明：依上開解釋文所揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，顯未指明罪質非同類型之累犯應予限縮而不適用之，是上訴人2 人所犯本件犯罪類型為販賣毒品罪，固與其等先前所犯罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第47條第1項之適用範圍，乃審酌上訴人2人分別於假釋付保護管束期滿後約2年半、1年，即再犯本件如上開附表所示販賣第一、二級毒品各罪，第一審因認其等刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃皆論上訴人二人以累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分依刑法第47條第1 項規定加重其刑，不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛而應予維持等旨，經核於法並無違誤，亦無上訴意旨所指違背上開釋字第775號解釋意旨之情事。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明第一審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依累犯、刑法第59條（販賣第一級毒品部分）及毒品危害防制條例第17條第2 項自白規定（許智濠所犯附表一編號4 所示之罪未符自白減輕其刑之規定）加重（除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外）減輕、遞減其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審分別科處上訴人2 人如附表一各編號所示之刑及如上之應執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定應執行刑亦均給予相當恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又得否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人2 人所犯販賣第二級毒品部分之情狀，認無可憫恕及客觀上顯然足以引起一般同情之事由，已闡述其理由明確，乃就此部分未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

五、上訴人2 人上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審累犯認定及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，應均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕