最高法院111年度台上字第3193號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3193號

上訴人

范振驊

選任辯護人

許子豪律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月23日第二審判決（110 年度上訴字第2103號，起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9708、11641號，追加起訴案

號：109年度偵字第12709號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人范振驊有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人所論處不當之罪刑部分，改判仍各依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑；另維持第一審對於上訴人諭知沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並定應執行刑有期徒刑2年2月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人所犯並非參與或實行該組織之「核心」工作，僅單純為該組織最基層而領取包裹，其參與情況尚屬輕微，且依上訴人之警詢或偵訊筆錄，可知上訴人已自白其加入「取款集團」，原判決未論及上訴人是否適用組織犯罪防制條例第3條第l項但書之減刑規定，又不認有同條例第8 條第1 項後段之減刑規定，致無法依實務見解作為有利上訴人量刑審酌之因子，應有已受請求之事項未予判決及不適用法則或適用不當之違法。

（二）上訴人取得本案之包裹，次數僅4 次，並僅於首次獲利新臺幣1 萬元，相較長期、持續或集團核心工作之專業詐騙經濟犯罪，其對社會秩序與財產損害之危害程度較為有限，且已積極與大部分被害人達成和解，可知其惡性尚非重大。故就上訴人科以法定最低度刑，仍未免過苛，實屬情輕法重，尚堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定予以酌減，自有不適用法則或適用不當之違法。

（三）原判決適用法院加強緩刑宣告實施要點第6、7點規定，以上訴人所犯為最輕本刑為1 年以上有期徒刑之罪，且無暫不執行為適當之情，認不宜宣告緩刑，係增加法律所無之限制，有違法律保留原則，亦有適用法則不當之違法。

三、惟查：

（一）刑事訴訟法第379 條第12款所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍（例如起訴或上訴部分）應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內。至於請求之有無暨其範圍之認定，應以起訴書或自訴狀、上訴書狀之記載，暨檢察官或自訴人於審判期日所陳述者，為其判斷之準據。因之，「請求」之有無，應就「訴」之有無予以決定。又刑之量定係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審法院得依職權適法裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

1.原判決於理由已就上訴人所主張應有組織犯罪防制條例第8條第1項（原判決第9 頁第15行已載明「參與詐欺犯罪組織」，故顯非屬第2項之規定，而係第1項之誤載）之減刑事由部分，係如何不足採予以說明：偵查中檢察官就上訴人違反組織犯罪防制條例部分訊問是否認罪，上訴人係陳稱取款集團我只認識偉弟，其他人我都不認識，我認為我沒有加入詐騙集團、我跟麵包他們認識不久，沒有參與他們的犯罪組織。是上訴人於偵查中並未就參與詐欺犯罪組織部分自白，係於起訴後始於審理時就此部分自白犯罪，自與組織犯罪防制條例第8條第1項偵查及審判中均自白之減刑要件不符，無從援以為有利之量刑因子之旨（見原判決第9 頁）。經核與卷證資料悉相符合，且屬原審事實認定、證據取捨之適法職權行使，況原審已就上訴人上訴之全部範圍予以審理、判決，要無已受請求之事項未予判決之違法，上訴意旨㈠指摘原判決認無上開自白減刑規定之適用，有已受請求之事項未予判決等違法云云，洵屬誤會。

2.原判決已載敘上訴人之坦承犯罪、與被害人達成和解、調解並履行等事項，俱屬刑法第57條中有關上訴人犯罪所生損害、犯罪後之態度等量刑事項，此非犯罪之特殊原因或環境等事由，且斟酌上訴人參與集團整體犯罪之時間、分工、犯後態度，及時為青壯，僅因貪圖獲利，即參與詐欺犯罪組織，與本件所犯加重詐欺罪法定最低本刑為1 年有期徒刑相較，難認有何過苛情事，是無刑法第59條酌減其刑之適用；並以行為人之責任為基礎，審酌上訴人不思正途賺取所需，加入本案詐欺集團擔任取簿手工作，危害社會秩序，但念及為集團下層之工作，且僅從所得款項中抽取一小部分獲利，及先後於偵查、原審及本院審理時坦認犯罪，暨其○○畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而納為量刑因子予以量定其刑等旨，並改定其應執行刑為有期徒刑2年2月（第一審定應執行刑2年6月）。經核所為量刑已詳為審酌其理由，並無不適用法則、適用不當等違法。至雖未併予說明上訴人所為如何難認參與情節輕微，而無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑規定之適用，然既於各項綜合評價後，列為其量刑審酌事由，應僅屬行文簡便，自不影響於判決之結果，亦非屬已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨㈠、㈡執此指摘原判決有不適用法則之違法，並非合法上訴第三審之理由。

（二）法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明如何認上訴人所犯為最輕本刑1 年以上有期徒刑以上之刑之罪，而不宜宣告緩刑，且應知悉參與詐欺犯罪組織，為社會不容且厭惡之犯罪，難認有何一時失慮誤觸刑典之情事，其法紀觀念薄弱，雖與被害人和解要屬刑法第57條關於犯後態度之科刑審酌事由，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，況所宣告之應執行刑已逾有期徒刑2 年，故並不符合緩刑要件等旨，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，不能任意指摘為違法。至法院加強緩刑宣告實施要點，僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，不能因法院參考該要點予以審酌後認不宜宣告緩刑，即任指為違法。此依該要點第2 點規定：「法院對符合刑法第七十四條及少年事件處理法第七十九條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑…。」及第6、7點規定內容以觀，就被告宜否宣告緩刑，係規定應綜合審酌其犯罪情節及犯罪後之態度，且如受逾1 年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否，並未逸出刑法第74 條第1項所規定「認以暫不執行為適當」之是否緩刑要件。上訴意旨㈢泛指原判決未宣告緩刑係增加法律所無之要件云云，係就緩刑之要件，任作法律上之主張，或係就原審量刑之職權行使，依憑己意而為爭執，均難認是上訴第三審之適法理由。

四、綜上及其餘上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何違法之情形，自不符首揭法定之上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純