最高法院111年度台上字第3447號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3447號

上訴人

陳紀瞳

選任辯護人

黃照峯律師

　　　　　　高奕驤律師

　　　　　　劉佳香律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年4 月28日第二審判決（110 年度上訴字第3551號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度偵字第4870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決關於沒收、追徵）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人陳紀曈確有原判決事實欄所載因行使偽造私文書、行使業務登載不實文書與詐欺得利（各8 罪）犯行而獲取之犯罪所得，因而維持第一審關於諭知上訴人之犯罪所得即如原判決附表（下稱附表）三編號1至8所示漏繳之進口稅及推廣貿易服務費沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：按刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人財產，是於刑法第38條之1 第2 項第3 款明定犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。又公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1 第2 項第3 款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對該公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求。原判決認定本件上訴人係芮埕有限公司（下稱芮埕公司）之實際負責人，負責該公司進口貨物事宜，其為減少芮埕公司進口稅及推廣貿易服務費等支出，竟基於行使偽造私文書、行使業務登載不實文書與意圖使芮埕公司得利之詐欺犯意，於如附表二所示「報關日期」欄所示日期前之不詳時間，未經授權、同意，以如其犯罪事實欄所示之手法，偽造如附表一所示之發票，並製作如附表二所示內容不實之進口報單，再於附表二所示「報關日期」欄所示日期，持向財政部關務署基隆關（下稱基隆關）報關行使，足以生損害於如附表一「出口公司名稱」欄與「偽造之署押」欄所示之公司及個人，及稅捐機關對於稅捐核課之正確性，並因而分別詐取如附表三所示之漏繳進口稅及推廣貿易服務費等而詐取不法利益等情。若原判決所述無訛，其乃認定擔任芮埕公司實際負責人之上訴人係為執行該公司進口貨物業務，而有本件行使偽造私文書、行使業務登載不實文書與詐欺得利之刑事違法行為，因而使芮埕公司獲取如附表三所示漏繳進口稅及貿易推廣服務費金額等不法利得。依此上訴人為本件違法行為之效果即犯罪之不法利得應直接歸屬於芮埕公司，則芮埕公司即屬刑法第38條之1 第2項第3款規定所指之因犯罪行為人（即本件上訴人）實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於上訴人之本件刑事訴訟中，關於犯罪所得之沒收、追徵，自應以獲取此利得之上訴人以外第三人即芮埕公司為對象，並依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對芮埕公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求，乃第一審法院既為上開之認定，竟未依循刑事訴訟法第455條之12第3項前段、第455 條之14之規定，依職權裁定命芮埕公司參與沒收程序，予以陳述意見之機會，率而依刑法第38條之1第1項前段及第3 項之規定，就上訴人實行本件違法行為，致芮埕公司因而取得之犯罪不法利得諭知沒收、追徵，其訴訟程序之踐行，已剝奪當事人與芮埕公司於參與沒收程序陳述意見之權利，違反正當法律程序之要求，顯有判決不適用法則之違背法令情形，案經上訴，乃原判決未予撤銷糾正，猶予維持，於法自有違誤。上訴人上訴意旨執以指摘原判關於此部分不當，為有理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，又原判決有上開違背法令之情形影響當事人及參與人之審級利益，本院無從自行判決，應認原判決關於沒收、追徵部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定陳紀瞳有原判決事實欄所載行使偽造私文書、行使業務登載不實文書與詐欺得利（各8 罪）等犯罪事實，因而維持第一審關於分別依想像競合犯，從重論處上訴人行使偽造私文書8 罪罪刑及定應執行刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已詳述其認定所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於罪刑部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、經查：

㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有如其犯罪事實欄所載行使偽造私文書共8 罪（各一行為同時觸犯行使業務登載不實文書及詐欺得利罪）之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，參酌證人陳葦蓁及簡進國之證詞，徵引附表一「偽造之發票」欄所示之「檔存發票」及「報關發票」，佐以附表二所示不實之進口報單、第一商業銀行股份有限公司博愛分行與臺灣銀行股份有限公司左營分行函文暨所檢附之押匯資料、預估發票及正式發票，徵以基隆關與駐日代表處經濟組之函文暨基隆關機動稽核組談話筆錄及日商 SANPOFOODS CO., LTD、SOJITZ KYUSHU CORPORATION 提供之檔存發票、輸出許可通知書、輸出手形等取立計算書、輸出手形買取明細、SANPOFOODS CO.,LTD供應商官方網站零售價格等相關資料，稽以芮埕公司補稅及罰鍰核估表，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，復就上訴人否認犯罪所執其並無被訴之偽造發票及製作內容不實之進口報單，持以向基隆關報關行使云云之辯解，何以係卸責之詞，且與事實不符，亦詳予敘明何以不足採取之理由綦詳（見原判決第5頁第3行至第10頁第14行）。復敘明：證人蘇釗弘於第一審雖證稱檔存發票與報關發票都是國外公司開過來的，當時廠商就是給兩張發票，是同時寄兩張金額不同的發票過來，至於是不是兩張同時跟著貨櫃一起來這個其就不曉得等語，然衡情同筆貨物交易豈有同時開立兩張金額不同、發票號碼相同之發票之理（見原判決第8頁第2 至7 行）；上訴人於原審之選任辯護人雖主張：如起訴書附表編號 7部分押匯發票總金額美金14,059 元，其上又記載「 DEDUCTCLAIM EVERGREAT CHARGE AMOUNT」，扣除此部分美金 3,364.19元，與本次報關發票總金額美金10,727 元已非常接近，經調閱先前資料之員工文字記載，差額美金32.19 元是瑕疵扣款等語，然查，起訴書附表編號7檔存發票載明系爭2項貨物數量（與報單申報相同）、單價，及據以計算之金額美金14,059元，該金額即屬系爭貨物之應付價格，檔存發票雖載有扣除美金3,364.19元，但芮埕公司與出口商雙方將債權債務關係互為抵銷後就餘額支付，係便利債權債務之結算，依法仍須計入交易價格，不得扣除；且觀諸如附表一編號7 所示報關發票，除貨物數量與上開檔存發票相同外，貨物「單價」明顯不同，而發票日期、發票號碼俱屬相同，上開報關發票顯屬偽造無訛，倘如上訴人所辯，既係報關前之階段，尚未收受貨物，何來瑕疵扣款，又如何事先確定瑕疵扣款金額（見原判決第8頁第13行至第9頁第8 行）；上訴人雖另辯稱起訴書附表編號3及8部分，檔存發票及報關發票簽名顯有不同，如為偽造應偽造同一人云云，然查附表一編號3、8報關發票偽造之署押雖與檔存發票之署押者不同，但卻分別與銀行函覆檔存資料內之預估發票署押之人相同，並非毫無脈絡可循，況上訴人偽造本件之發票，在邏輯上並無一定要仿原真實檔存正式發票之署押人之理（見原判決第9 頁第26行至第10頁第1 行）等旨。原判決綜合上情暨卷內各項證據資料，而據以認定上訴人確有本件行使偽造私文書共8 罪（各一行為同時觸犯行使業務登載不實文書及詐欺得利罪）之犯行，已詳述其理由，核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執陳詞，任意加以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡、按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。次按證人應命具結，但證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第186 條第1 項前段、第2 項分別有明文規定。又按證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證人外，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟法第158 條之4 所定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有無證據能力，而非純屬證據證明力之問題。蓋法院或檢察官如有違反刑事訴訟法第186 條第2 項之告知程序，所取得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡判斷證人證言證據能力之有無。茲查，本件上訴人始終否認有本件行使偽造私文書、行使業務登載不實文書與詐欺得利（各8 罪）之犯行，並否定蘇釗弘於第一審證述之證據能力，且指稱蘇釗弘方為本案8 筆貨物進口之實際承辦人云云（見原判決第7 頁第16至18行），則蘇釗弘於本案為刑事訴訟法第181 條所定得拒絕證言之人，詎第一審審判期日以證人身分訊問，逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結而為供述，並未踐行刑事訴訟法第186條第2項證人得拒絕證言之告知義務（見第一審卷第165 頁），固違反刑事訴訟法第186條第2項之告知程序，因此取得之供述證據，乃違反刑事訴訟法第186條第2項之告知程序所取得；然原判決已說明蘇釗弘所為證詞前後不一，復與常情相悖，實非可採等旨（見原判決第7頁第26行至第8頁第12行），顯未引用蘇釗弘之證述作為不利於上訴人之認定。綜上，此部分上訴意旨所云，顯有誤會，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈢、揆之上揭規定及說明，本件上訴人關於原判決行使偽造私文書罪刑部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之行使業務登載不實文書與詐欺得利部分，原判決與第一審判決同論以刑法第216條、第215條與第339條第2 項、第1項之罪，核分別屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從為實體上之審判，亦併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞