最高法院111年度台上字第346號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第346號

上訴人

吳忠峻

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月20日第二審判決（110年度上訴字第1364號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第2195號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳忠峻違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人於警詢、偵訊及事實審所為坦認犯行之供述及卷附相關證據資料，而為論斷。本件既經檢察機關事前概括囑託內政部警政署刑事警察局依其槍枝、子彈殺傷力判斷之特別知識經驗，鑑定本件上訴人持有之槍、彈有否殺傷力，另經第一審法院就未試射部分子彈囑請鑑定有無殺傷力補充說明，陳述其判斷意見，則前述機關根據刑事訴訟法第208條準用第206條第1 項規定出具之鑑定書面與說明，為同法第159條第1項所稱法律明定之傳聞例外。原判決適用上開規定，採取相關鑑定意見為其判斷上訴人持有之槍、彈具否殺傷力之基礎，業依法踐行調查證據程序，經上訴人與原審辯護人對於該鑑定結果充分表示意見。稽之案內資料，上訴人既於第一審及原審基於自由意思為認罪之陳述，所供各情又與扣案槍枝、子彈暨相關鑑定結果相合。原判決依法踐行調查證據程序後，依其證明力判斷之職權行使，以案內證據資料相互利用，綜合為整體評價，已足保障上訴人坦認持有槍、彈犯行屬實，而為論處，既詳敘其理由及所憑，自無不合，並無調查未盡或理由不備之違法。況本件槍枝鑑定書業列載其採取之鑑定方法，說明何以認定扣案槍枝係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力，並檢附槍彈鑑定方法說明為憑。且據上訴人及原審辯護人於原審陳明對於鑑定結果沒有意見，並明示無其他證據聲請調查。縱前述鑑定意見未贅予論述扣案槍枝之穩定性或射擊動能，仍不影響前述客觀事證與罪責之判斷。上訴意旨憑執己見，就同一事項，重為事實上爭辯，泛言內政部警政署刑事警察局民國109年6月15日鑑定書未說明何以判斷槍枝擊發功能正常、可以擊發前述制式散彈之依據，亦未說明扣案槍枝之穩定性及射擊動能等項，指摘原判決據以論處，有理由不備、調查未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法第370條第1項明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，予以充分評價。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第59條規定酌減其刑，即屬用法失當。原判決依審理結果，就本件何以並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，如何不應依刑法第59條之規定酌減，詳予闡述，而以第一審依該規定酌減，有適用法條不當之情形，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知上訴人較重於第一審判決之刑度，已論述其據，並無不合。上訴意旨就原審前述職權之適法行使，任意評價，泛言原判決撤銷改判較重之刑，顯未慮及上訴人持有槍枝之用途係為驅趕野生動物，非從事其他違法行為，未有危害社會之不法目的，指摘原判決撤銷改判論處較重之刑，違反不利益變更禁止原則，有適用法則不當之違誤，並非上訴第三審之合法理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決論述之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。本件非法持有槍枝、子彈得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之未經許可持有刀械部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印