最高法院111年度台上字第3985號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3985號

上訴人

江志清

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月21日第二審判決（111年度上訴字第975號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102 年度毒偵字第2156號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人江志清有如原判決犯罪事實及理由欄一（引用第一審判決書犯罪事實欄一之㈡的記載）所載之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑及諭知沒收銷燬部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴（至上訴人就不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品部分，所提起之上訴，由原審裁定駁回）。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、本院刑事大法庭於民國111 年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定已指明：本裁定除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故於其宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，上級審法院自不能據以撤銷原判決。卷查，本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「江志清前於民國100 年間……因幫助製造毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑2年2 月確定，於102年1月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，至同年6 月14日保護管束期滿，以已執行完畢論」等情。復於證據並所犯法條欄說明：上訴人上開判決確定案件已執行完畢之事實，有臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表存卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，請依刑法第47條第1 項前段累犯之規定，加重其刑等旨，並提出相關刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載上訴人構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出上訴人之前案紀錄而已，足見檢察官就上訴人構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經第一審於111年1月21日依當時之法律規定及實務見解，對上訴人前案紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，上訴人及其第一審辯護人均不爭執，並就上訴人如符合累犯規定應否依刑法第47條第1 項規定加重其刑進行言詞辯論。第二審審理時，上訴人對於其前開前案紀錄亦不爭執，原審並就是否依累犯規定加重其刑行科刑辯論，而依憑檢察官之主張及舉證，針對上訴人前開經論罪科刑並執行完畢之前案紀錄，說明上訴人本件犯行何以構成累犯之理由甚詳，自無法院依職權調查因而論以累犯之情形。上訴意旨指稱第一審認定上訴人成立累犯，未責由檢察官依本院上開刑事大法庭裁定意旨主張並指出證明方法，逕依職權予以調查，其訴訟程序違背法令，原審亦未審酌及此，率爾維持第一審判決，而有不當等語。此部分係未依卷證資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已說明上訴人前因幫助製造第二級毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，5 年內又故意再犯本件施用第一級毒品之罪，為累犯，審酌上開解釋意旨，參以其所犯施用第一級毒品之犯罪情節，無因累犯加重其刑，致使上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，並記明其裁量理由，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。上訴意旨就此爭執，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決認第一審就上訴人所犯之罪，依累犯規定加重其刑後，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並無不當，而予維持。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯之情狀，認無可憫恕之事由，已記明其理由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

六、綜上，上訴意旨係就原審上開科刑裁量權之適法行使，徒以自己說詞，或主張量刑過重、違法，並非上訴第三審之適法理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇