最高法院刑事判決

上訴人

鄭俊彥

選任辯護人

賴思達律師

選任辯護人

王東山律師

上訴人

鄭舜文

選任辯護人

賴思達律師

林建宏律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月18日第二審更審判決（110年度金上更一字第133號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第10424、15465號，106年度偵字第3845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人鄭俊彥、鄭舜文父女（下稱上訴人等2人）有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍均論處上訴人等2人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並對鄭俊彥依法諭知其犯罪所得除發還外，應予沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴人等2人之上訴意旨均略稱：告訴人陳玉枝等7人（下稱告訴人等7人）所參與之本件「互助會」，係屬民法規定之一般民間之互助會（即「合會」），原判決逕認上訴人等2人共犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，不僅與該規定係對「不特定人」犯之要件未合，亦不符「與本金顯不相當」之要求，其所為論斷應有證據調查未盡及判決適用法則不當、理由不備之違法。且本件與前案屬集合犯關係，應為該案既判力效力所及，原判決未諭知免訴，自有不適用法則之違法。又原判決復未說明本件究與蔡彩霞是否為共同正犯？所稱「順市標」、「固定標」、「抽籤標」及「競標」之實際內容或參與者情形為何？以及關於刑法第16條及第59條對鄭俊彥有利規定事項，暨本件如何認鄭舜文為共同正犯之相關理由，亦有判決理由欠備之違誤等語。

四、惟查：

㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不能指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內各項證據資料之調查結果，認定上訴人等2人共犯本件犯行之事實，係就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，而對於其如何認定本件犯罪事實之證據取捨及得心證之理由已詳為論述，並說明：

1.鄭俊彥前因違反銀行法案件，於民國100年5月10日經警查獲後，由檢察官起訴，嗣經原審判處有期徒刑2年、緩刑5年及公益捐新臺幣（下同）150萬元確定。而本件係鄭俊彥於上開前案為警查獲後始另再犯，且前案之共犯除鄭俊彥外，尚包括張日光、王朝、王泓翔等人共同參與，核與本案之行為人僅上訴人等2人之範圍並不相同，且前案所犯係銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，與本案係違反銀行法第125條第1項前段之罪，亦有不同。是以鄭俊彥於前案所為違反銀行法之犯行，於前案100年5月10日為警查獲時即已終止，客觀上受一次評價之事由亦已消滅。況前後犯行所犯罪名、共犯均不同，其與鄭舜文共同違反銀行法之本案犯行，應係另行起意，與前案之犯罪事實無集合犯之一罪關係，非屬同一案件，無從為前案確定判決既判力效力所及，是鄭俊彥主張本案為前案判決效力所及，即無可採。

2.依民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。……」可知民法合會會首每期應負責代收並轉交含會首本人之其餘全部會員之會款給得標者，而屬「代收轉交」之性質，所收取會款之所有權應歸屬於得標會員，會首並不得據為己有。然本案「互助會」得標會員僅領回自己先前繳付之會款加計標息及尚未到期管理費之合計金額，並非領取以該合會所有會員之會費為合會金，足見本案「互助會」會員所繳交之會款，僅部分用以交付得標會員，剩餘款項顯均供作鄭俊彥私人之用，此與民法上開規定「代收」應儘速轉交予權利人之性質大相逕庭。又民法第709條之8規定：「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人」，而本案「互助會」之得標會員領回本金、約定之利息及未到期之管理費後，即可獲利了結，退出「互助會」，無須再繳納任何會費，益徵本案「互助會」實與民法合會或一般民間互助會截然不同。是本案「互助會」實非民法合會或一般民間互助會，而係以鄭俊彥擔任會首之名義，向不特定人收受款項，並給付如原判決附表（下稱附表）一所示與本金顯不相當之報酬，至為灼然。何況鄭俊彥亦於原審供稱：告訴人等7人也會幫伊招會，每招1會，伊要給他們2,500元等語，由此顯見鄭俊彥確係有利可圖，始會以招得會員給予2,500元報酬之代價，故所辯本案「互助會」與一般民間互助會並無二致等語，自難憑採。

3.依卷附鄭俊彥召集之「互助會」名單，可見會員人數每組均有24人次（如附表三所示，有些組別則有1人參加多會之情形），鄭俊彥並已召集多會，會員總數眾多，已符合「多數人」之要件，且參照各該會員證述情節，可知本件「互助會」之會員係經由上訴人等2人舉辦說明會、旅遊之方式招攬及會員互相介紹而來，而吸收之會員各行各業均有，顯見所召募之對象並不特定。又本案告訴人等7人均係由其他會員親友間介紹參加，此參諸銀行法增訂第29條之1規定之理由，其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅。是由親友間之遊說，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，乃明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，從而辯護人以本案互助會須經會員介紹可信任者始可參加，故有資格之限制，而不構成「不特定人或多數人」之要件等語，與銀行法增訂第29條之1規定之理由不符，自不足採；況本件亦有以招待旅遊之等方式招攬互助會，鄭俊彥並供稱他們每招攬1會可獲2,500元報酬等語。尤見本件互助會係向不特定人招募，且鄭俊彥更許以報酬之事實，已堪認定。

4.本案「互助會」之運作模式係每月按期存入（繳交）固定之會款，得標時再一次領回所繳交之會款及利息，其態樣類似銀行機構推行之「零存整付」模式（金融機構之零存整付為固定期間，而本案「互助會」到期之時間乃以「順序標」、「固定標」、「抽籤標」或「競標」之方式定之，是其為不定期之模式），並以「互助會」各期得標會員保證獲利之報酬率，即各期得標會員可獲得之約定報酬年利率為163.63%至6.81%不等（詳如附表一所載）。上訴人等2人雖辯稱，附表一利率之計算，顯然忽略會員投入合會之時間成本，例如第一位得標者，於得標後即不再支領標息，自無從再乘以12來計算利率，以1,200元之標息除以8,800（元），所得之0.1363(即13.63%)來定利率等語。惟附表一利率之計算方式，係因本案「互助會」每月開標1次，故先計算得出每月利率，再乘以12以得出年利率，蓋一般利率之計算，均係以年利率為之，乃以此為比較，較能審酌該利率是否顯不相當，是其等上開所辯並無足採。且參酌臺灣地區當時之經濟及社會狀況，上訴人等2人行為當時銀行業者一年期定期存款固定或機動年利率不到2%，本案「互助會」上開模式所約定給付之報酬即利息換算為年利率，相較於當時一般銀行存款利率實有「特殊之超額」，而與本金顯不相當，自堪認定。上訴人等2人辯稱本案並未約定或給付與本金顯不相當之報酬，合會會員捨風險低之銀行存款，而選擇參加民間合會，自係基於可獲取較一般銀行存款利率高之考量等語，亦難採憑。從而，上訴人等2人以包裝民間互助會之名義，向多數人或不特定人收受款項，並給付與本金顯不相當之報酬，顯已違反銀行法所禁止之非法經營銀行業務之規定。

5.鄭舜文係以其所有之合作金庫商業銀行帳戶作為會員匯入會款使用，並負責本案「互助會」之財務管理、向會員收取會款及與會員對帳之工作，是縱使鄭舜文因與其父鄭俊彥各司不同任務，而未全部參與所有階段之分工，但因係藉助彼此互相援助使之合而為一以完遂本件犯罪，且鄭舜文對於上開違反銀行法之不法行為，即便其係以幫助之意思，受鄭俊彥之託，幫忙處理部分收取會款與結算應發送款項事宜，惟其所為，既係違反銀行法之構成要件行為，仍構成共同正犯。是鄭舜文與鄭俊彥就本案違法吸金犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，鄭舜文自應就本案全部犯行負共同正犯責任。鄭舜文辯稱其未參與本件違反銀行法犯行，縱使認定參與，乃因臨時受其父之囑託，在父命難違之情下，方不得已為之等語，依上所述，亦無從解免鄭舜文之犯行。至蔡彩霞部分，則業經檢察官以106年度偵字第30523號偵查後，認尚難僅憑其為鄭俊彥收取告訴人之款項、在告訴人石恒智、黃瑜會款結算表簽名乙情，即逕認蔡彩霞有非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，而應負銀行法第125條第1項前段之罪責，乃對蔡彩霞為不起訴處分，故自無從認蔡彩霞為本件之共犯等旨。經核原判決採證認事並無違背證據法則或證據調查未盡、判決理由不備、理由矛盾之違法。原判決所為論斷，已參憑卷內各項與事實相符之證據資料相互印證，說明如何認定上訴人等2人有本件犯行之依據及理由，上訴人等2人上訴意旨猶置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執前揭陳詞，指摘原判決有證據調查未盡及判決理由欠備等違法等語，自均難認係適法之第三審上訴理由。徵之鄭俊彥前案經查獲並認定違法後，縱有未了事務亦僅能與各該被害人結清賠償，豈能要求被害人持續繳費，甚或誘以旅遊、佣金方式，繼續經營非法銀行業務，原審認本件非前案集合犯效力所及，核無違誤。

㈡除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。此為刑法第16條對於學理上所謂「違法性錯誤」（又稱「法律錯誤」）之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。惟法律之頒布，人民即有知法守法之義務，故如主張本條因不知法律而免除其刑之規定，必須以有正當理由而無法避免者為限，否則仍不得因不知法律而免除其刑事責任。查依原判決所載，鄭俊彥為43年出生，碩士畢業，從事保健品、化妝品製作銷售及國際貿易，自己擔任老闆等情，則依其智識程度、年齡、從事之業務經驗而言，殊難認有何正當理由而無法避免獲悉以本件包裝合會方式，藉收取投資款項之行為係屬合法正當招徠一般民間互助會之情形，且其前於99年間亦曾因違反銀行法案件，經判處罪刑併宣告附負擔緩刑之前案紀錄，實無上開不知法律而免除其刑規定適用之餘地。鄭俊彥上訴意旨指摘原判決未審酌其應有刑法第16條「禁止錯誤」之有利情況，逕為不利之認定，有不適用法則及理由不備之違法等語，顯係出於對法律規範之誤認，殊非屬上訴第三審之合法理由。

㈢刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，且其適用與否，法院本屬有權斟酌決定，縱未於判決說明何以不予適用之理由，亦無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決已就鄭舜文載敘其雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且客觀之犯行、主觀之惡性，於本案所分擔之角色均屬較輕，惟始終均否認犯行，且未與任何被害人達成和解或獲得諒解，態度難謂良好，亦不得以其係鄭俊彥之女兒，僅係受鄭俊彥之囑咐，始幫忙處理部分收取會款與結算應發送款項等事宜，即認其犯罪之情狀尚有可憫恕之情，而適用刑法第59條規定酌減其刑度等旨。至雖未一併載明鄭俊彥何以亦無從依該規定予以酌減其刑之旨，依上所述，自無違法可指。鄭俊彥上訴意旨徒以自己說詞，指摘原判決未說明如何不適用上開規定予以減輕其刑，有不適用法則及理由不備之違法等語，要係對原審量刑職權之適法行使，任為爭執，洵非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人等2人之前揭上訴及其餘枝節意旨，均係對於原判決已詳為論述之適法證據調查、取捨及量刑職權行使，徒以其等個人之說詞，再為事實之爭執而任意指為違法，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒