最高法院刑事判決

上訴人

鄭喬澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月25日第二審更審判決（111年度上更一字第36號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第34350號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭喬澤有其犯罪事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，因而撤銷第一審對上訴人科刑之不當判決，依想像競合犯之規定，改判論處上訴人共同非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪（同時尚觸犯共同非法販賣子彈未遂罪）罪刑，暨諭知相關之沒收，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人於原審否認有何共同非法販賣本案槍、彈之犯行，何以與事實不符而不足採信之證據，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、本件遭警察扣案之槍、彈，係由警察違法搜索而來，不具證據能力，乃原判決執為不利於上訴人認定之依據，殊有不當。㈡、伊本無販賣槍、彈之犯意，係受警察及線民之陷害教唆而犯罪，原判決不察，遽對上訴人論罪科刑，自有未洽。㈢、伊本件犯罪之惡性非重，情節輕微，原判決未具體審酌刑法第57條規定之各項量刑因素，所為之量刑過苛。㈣、伊本件之犯罪，有顯可憫恕之情形，乃原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，非無可議云云。

四、惟查：

㈠、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。原判決已敘明：本件警察並未持搜索票，亦未徵得上訴人之同意，逕自上訴人所攜帶之黑色軟包行李袋中搜扣原判決附表（下稱附表）編號1至5所示之槍、彈，縱使客觀上違背法定程序，但主觀上並無違背法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大，又本案就上訴人個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對上訴人之隱私權固然有所侵害，警察違法取得證據亦對上訴人訴訟上防禦造成不利益；惟上訴人持有具殺傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案警察蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是衡酌本案警察違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是本件扣案槍、彈，認均有證據能力，而得採為本案之證據等旨綦詳（見原判決第7頁第1行至第9頁第12行），經核並無違誤。上訴意旨關於指稱本件扣案之槍、彈係無證據能力一節，無非係猶執陳詞對原判決採證認事職權適法之行使，及原判決已明確論斷說明之事項，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡、次按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力；惟實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，係「釣魚式」偵查作為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與上述已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之「陷害教唆」有別，要無違背法定程序取得證據可言。原判決載明上訴人與姓名及年籍均不詳之成年男子「祥哥」共同基於販賣具有殺傷力槍、彈之犯意聯絡，由「祥哥」提供槍、彈予上訴人覓尋買家，上訴人因未察覺姓名及年籍資料均不明「阿偉」及「小鄭」均係配合警察辦案之線民，因而主動性地對其等發出販賣槍、彈之要約，「阿發」及「小鄭」佯予應允後旋即向警察陳報，警察為查緝誘捕上訴人及「祥哥」，指示「阿發」及「小鄭」繼續與上訴人保持電話聯繫，嗣上訴人與「阿發」及「小鄭」約定見面，擬以新臺幣42萬元之價格交易槍、彈，上訴人不知有詐，乃駕車並攜帶向「祥哥」所取得，以黑色軟包行李箱盛裝之如附表編號1至5所示槍、彈，前往威尼斯汽車旅館赴約，遂遭埋伏在側之警察當場查獲。「阿發」及「小鄭」雖係配合警察辦案之線民，但上訴人本即有與「祥哥」共同販賣槍、彈之犯意聯絡，其並非係因警察或「阿發」、「小鄭」之陷害教唆始起意販賣等旨，俱有卷內相關證據資料可憑，其所為之論斷亦與經驗、論理法則無違。上訴人置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，徒憑己見，猶對本件有無陷害教唆情形之單純事項再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

㈢、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明其撤銷第一審不當之判決後，係以上訴人之責任為基礎，審酌本案販賣具殺傷力槍、彈之數量，兼衡上訴人曾有犯罪前科，素行非佳、高職畢業之智識程度、離婚之家庭狀況、目前擔任大貨車司機與經濟狀況勉持等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，核屬事實審法院刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得裁量之事項，原判決已說明本案何以並無刑法第59條規定情堪憫恕之情形，因未依該規定對上訴人酌減其刑，亦無違法可言。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其惡性輕微，犯罪情節輕微，確屬情輕法重，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，要屬違法等語。經核係對於原審量刑之適法職權行使，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞