最高法院刑事判決

上訴人

廖玉花

選任辯護人

陳冠仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月7日第二審判決（111年度上訴字第1395號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度少連偵字第57、58號、109年度偵字第4092號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人廖玉花有如原判決犯罪事實欄（下稱事實）一之（一）所載，即其附表（下稱附表）一編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行5次、事實一之（二）所載，即附表二編號1至5所示轉讓禁藥甲基安非他命4次、轉讓第一級毒品海洛因1次之犯行、事實一之（三）所載，即附表三編號1至12所示販賣第一級毒品海洛因犯行12次（上開附表一、三所示販賣毒品犯行，有分別與其姪子即少年廖○豪、廖○豪同學黃○鑫〈2人姓名年籍均詳卷〉共犯部分，詳如上開附表各該編號所示）。因而撤銷第一審所為關於附表一至三部分之判決（至販賣第一級毒品予劉裕杰，經第一審判決無罪之部分，則駁回檢察官之上訴確定），改判論處上訴人如附表一所示販賣第二級毒品共5罪刑（其中編號3、4部分均論處成年人與少年共犯販賣第二級毒品罪刑）、附表二所示轉讓禁藥共4罪刑及轉讓第一級毒品1罪刑、附表三所示成年人與少年共同販賣第一級毒品共12罪刑，定應執行有期徒刑17年6月，並諭知相關之沒收、追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.廖○豪就其販賣情節、數量、利潤分配等之證述均前後不一，有重大瑕疵，且其於第一審審理時證稱，上訴人並未請黃○鑫幫忙販賣毒品及記帳等語，足認黃○鑫係廖○豪找來，與上訴人無關，原判決仍將之採為上訴人論罪基礎，並將黃○鑫列為共犯，未說明不採上訴人有利部分之理由，有判決未載理由之違法。

2.廖○豪、黃○鑫與購毒者廖述銘、廖志偉、洪宏昇、蔣雁守歷次證述之購毒情節或模糊不清，或互有矛盾，且相關通訊監察譯文內容亦不足以辨識該次交易之毒品種類、情節，行動電話基地臺位置亦僅能證明購毒者當時行跡，尚難證明當時確有交易，是以並無證據或無補強證據可以佐證伊有附表一編號2、附表三編號1至12所示販賣毒品犯行，此業經第一審判決詳為論述。原判決以廖○豪、黃○鑫相互矛盾之證述及該2人經另案判決認定有與伊共同為上開犯行確定，即認伊有與該2人共同為上開犯行，顯有違誤。且既係一罪一罰，原審以因時間經過，記憶淡忘及因交易頻繁、部分遺忘不清，致或有證述不清楚之情事等理由，認定伊有此部分販賣毒品13次之犯行，即有判決不載理由之違誤。

3.伊就附表二編號5所示犯行已供出上游尤昭貿，雖其經法院判處無罪確定，惟伊已為毒品斷絕、防止重大危害社會治安做出貢獻，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。況伊前案所犯係妨害風化、竊盜等輕罪，相互類型不同，亦與本案犯罪型態有別，並無依累犯規定加重其刑之必要。而伊販毒係為生活所迫，揆諸伊之販賣情節、價格、數量，對於社會之危害應較輕微，情節尚堪憫恕。原判決未見上情，依累犯規定加重其刑，復未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減刑，均有違誤。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又證人之證詞是否與事實相符，法院應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾的部分，即應認其全部均為不可採信，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違背法令。再販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，對向犯證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且因政府對於販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述及案內其他相關證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑上訴人之部分供述（坦承有附表一所示販賣甲基安非他命犯行）、廖○豪、黃○鑫及附表一至三所示購毒者、受轉讓者之證述、相關搜索扣押資料、通訊監察紀錄、LINE對話紀錄、檢警單位函文、Google查詢資料、地圖等證據資料（詳原判決第3至5頁），認定上訴人有附表一至三所示販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命犯行。並說明：上訴人就附表一編號2所示犯行已於第一審審理時自白不諱，購毒者廖述銘之證述亦有顯示其該日、時確有至上訴人住處附近之行動電話通聯調閱查詢資料，堪為補強，上訴人此部分犯行足以認定。就附表三部分，共犯廖○豪、黃○鑫於其等被訴此部分販賣毒品犯行案件審理時，已坦承與上訴人共犯，並經判處罪刑確定在案，有臺灣南投地方法院ll0年度少訴字第2號、原審法院111年度少上訴字第1號判決在卷可稽。再參之廖○豪、黃○鑫均證稱係上訴人為維持生計而販賣毒品，其等幫上訴人販毒、或記帳，要給上訴人看等語，並有其等與上訴人之LINE對話內容可稽，其中上訴人與廖○豪之對話顯示，上訴人：「廖述明（「銘」字繕打錯誤）要去家裡了」，廖○豪：「處理OK」、「55」、上訴人：「彥守(按應係「蔣雁守」)還有差你嗎？」等內容，上訴人與黃○鑫對話顯示，上訴人：「阿信剛也要二張」，黃○鑫：「拿(應係「那」之誤繕)姑姑要放哪裡ㄋ？」、上訴人：「我在(應係「再」之誤繕)想看看」等內容，堪認其等證述受上訴人指示外出販毒屬實。再其等證述販賣第一級毒品之情節，核與附表三所示購毒者廖志偉、洪宏昇、蔣雁守之證述大致相符，並有相關通訊監察譯文及上訴人與廖○豪間之LINE對話內容截圖可佐，應可確認上訴人有附表三所示與少年共同販賣海洛因之犯行。至廖○豪、黃○鑫及購毒者就部分交易細節，因時間經過，交易頻繁致記憶淡忘、不清，而間有證述不清楚或不相符之處，但經逐次比對及佐以相關證據，亦足確認（詳原判決第6至8頁）。自不能以彼等就部分交易細節證述不清，即遽認其證詞有嚴重瑕疵而全不加以採信。已就上訴人空言否認，何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第5至9頁），核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴人指示其子姪輩之少年廖○豪、黃○鑫於約1個月期間內販毒多達10餘次，且買受人、交易地點均有雷同之處，是以出賣人與買受人均有記憶不清之情形，核屬常情。且廖○豪、黃○鑫已坦承與上訴人有本件共同販賣第一級毒品犯行，所證交易情節與購毒者之證述大致相符，又有補強證據可佐，其等因而經判處罪刑在案後，第一審卻以該2人與購毒者證述細節處之不同，認為無從認定有此部分交易，而為上訴人無罪之諭知，顯違經驗及論理法則。上訴意旨執原審所不採之理由再為事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要，惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。原判決已說明：上訴人雖曾指認尤昭貿為其附表二編號5所示轉讓海洛因犯行之毒品來源，然因伊歷次證述內容明顯不一，經原審法院以110年度上訴字第1829號判決尤昭貿無罪，上訴人非無為圖減輕或免除刑責而有故意虛構之可能，難認有上開減刑規定之適用（見原判決第13至14頁），核無違誤。上訴意旨仍執不符上開減刑規定之事由，指摘原判決此部分違法，核非上訴第三審之適法理由。

㈢是否依累犯規定加重其刑，以及有無刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，均屬事實審法院之職權。故關於累犯之加重，若符合司法院釋字第775號解釋意旨（與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連），而刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明：上訴人所犯本案與伊之前所犯之妨害風化與竊盜等罪， 俱為故意犯罪，罪質雖不相同，但已足顯示其對刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。上訴人所犯販賣第一級毒品罪經審酌後，已依刑法第59條規定酌減其刑。惟上訴人於初次販賣第二級毒品案件（下稱前案）審理期間及判決確定後，仍陸續為附表一所示之5次販賣第二級毒品犯行，觀之其販賣金額及次數，情節非輕，顯無可憫恕之處，況其前案尚且未適用刑法第59條規定酌減其刑，本案再予適用，顯非洽當。因認上訴人此部分犯行並無適用刑法第59條之餘地。已就上訴人應依累犯規定加重其刑，且無刑法第59條規定適用之理由，詳為說明，並未逾裁量權範圍或有明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之處，自不容任意指為違法，據為上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審認事用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華