臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

尤昭貿

選任辯護人

周家年律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第26號中華民國110年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5315號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告尤昭貿（下稱被告）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，於民國109年8月6日凌晨2時許，在南投縣武界往埔里第二個隧道口路邊（起訴書記載南投縣埔里鎮麒麟國小附近，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），販賣1/4錢，價值新臺幣（下同）8千元之海洛因予廖玉花。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、證據能力部分：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告既經本院認定犯罪屬不能證明（詳如後述），自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，併予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。再按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年台上字第1300號判決意旨參照）。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以①被告於警詢時、偵查中之供述；②證人即購毒者廖玉花於警詢時、偵查中之證述；③LINE對話紀錄截圖；④證人廖玉花之前案查註紀錄表等為主要論據。訊據被告則堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我當場有給廖玉花摻有海洛因的1支香煙，給她解癮，廖玉花當場有給我1千元，但這是我幫她買遊戲點數的錢及讓我看醫生的錢，其中5百元是買遊戲點數的錢，另外5百元是因為我摔傷，廖玉花給我看醫生的錢等語（本院卷第113頁）；辯護人則以：LINE對話紀錄，從當天凌晨廖玉花一直說要買，但被告說沒有辦法，最後被告才說好啦我有1支變過魔術的菸，原審從1個多小時對話中只抓最後這兩句，且廖玉花在偵查中陳述不一致，直到原審之證述又與偵查中之陳述不一樣等語（本院卷第112頁）為被告辯護。

五、經查：

（一）按「基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始得採為論罪科刑之依據」（最高法院104年度台上字第3594號判決參照）。又「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院96年度台上字第1029號判決參照、101年度台上字第1681號判決見解供參）。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。

（二）證人即購毒者廖玉花之證述：

1.於109年9月3日警詢時證稱：（問：警方再提示你指認編號9號綽號「木瓜」，真實姓名尤昭貿，男，……，是否就是妳認識的「木瓜」？與他如何認識？有無仇恨或財務糾紛？與他是何關係？尤昭貿的聯絡方式？交通工具？）是的。是透過許進裕認識的。沒有仇恨或財務糾紛，我也有向尤昭貿買過海洛因及安非他命毒品，買過1次安非他命毒品2、3錢約5千元，買過3次的海洛因毒品，每次約半錢重，要3萬元。我也是用LINE跟尤昭貿聯絡，我不知道他的電話，……等語（警卷第32頁至第33頁）。是證人廖玉花一開始於警詢時係證述其曾向被告購買海洛因之數量為半錢重，價金為3萬元，並非起訴書所載之1/4錢，價金8千元之海洛因。

2.於109年10月8日警詢時證稱：（問：你所持用之手機通訊軟體LINE好友暱稱「木瓜」是何人？是不是就是販賣毒品給你的尤昭貿？）是的。（問：現警方提示你使用暱稱「我是熊哦」與暱稱「木瓜」尤昭貿LINE之對話擷圖紀錄編號3至編號13號，請你詳述内容之含意？）……。8月6日是「木瓜」尤昭貿問我1/8錢海洛因毒品要價4千元，我說要8千元，就是要1/4錢海洛因毒品，後來交易的時間是109年8月6日2時許，在出武界的第二個隧道口路旁交易，1/4錢海洛因毒品，8千元，我與「木瓜」尤昭貿一手交錢一手交貨等語（警卷第47頁）。雖證人廖玉花於此次警詢時證述其向被告購買海洛因之數量為1/4錢，價金8千元。然依8月6日完整對話內容，被告身上應無1/4錢海洛因毒品可供販賣予證人廖玉花，其理由詳述如后，則證人廖玉花此次警詢時之證述內容，核與LINE對話內容不符，尚難逕以採信。

3.於109年10月8日偵查中證稱：（問：【提示今日警詢LINE對話第5到8頁】跟「木瓜」對話在講什麼？）我問他說還有嗎，他說他那邊還沒有，還要等到八點才有營業，我說哪有這種人。（問：第5頁時你說你從那天到現在都還在休息，是什麼意思？）因為我在戒除毒瘾，好幾天沒吃了。（問：那「木瓜」問你814還要是什麼意思？）81是含袋重81要賣我4千，重量是2.0公克。（問：保證11是什麼意思？）可以再抵1次，拿41的話就是1萬1千。（問：當天有無買？）我只有拿8千。（問：在哪裡交易？）在武界第二個隧道交易，因為我通緝不敢跑。（問：誰跟你交易？）「木瓜」，他1個人騎機車。（問：八千買多少？）那41。（問：怎麼可能是41?）我也覺得怎麼可能41，但是我抽只有一點點味道，加很多糖下去。（問：為什麼當天凌晨1點29分你問他為何81只有1根菸？）因為都沒有味道。（問：所以你凌晨又跟他買？）是。（問：【提示譯文5至13頁】他這一次才是騎機車上來的，你將譯文看清楚再回答？）他給我的東西不好，我跟他說再給我其他的。（問：接著1點38分你跟他說一要多少？）我要跟他拿81，說5千又說3千，他說不要，他說一定要14，要1萬4千。（問：他剛41都只拿1萬1千了，為何81要1萬4千?）因為他說東西比較好。（問：所以當時你買多少？）我先拿1千1根菸。（問：但他跟你說4-1二8？）4-1等於8千的意思。（問：結果你到底買多少？）拿幾千。（問：你現在搞清楚了嗎？）如果看LINE對話我可以搞清楚等語（偵卷第15頁至第16頁）。是依證人廖玉花此次偵查中之證述內容，1/4錢的海洛因，被告要賣1萬1千元，1/8錢的海洛因，被告卻要賣1萬4千元，而依此次LINE對話內容全文觀之，雙方所討論1/4錢、1/8錢之海洛因並無不同，顯非指不同品質之海洛因，然證人廖玉花所證述較輕重量之海洛因卻比較重重量之海洛因昂貴，明顯與常理不符。

4.於109年12月1日偵查中證稱：（問：【提示廖玉花與「木瓜」之LINE對話紀錄】，109年8月6日這一天，你們在講什麼？）我問「木瓜」有在吃嗎？我好幾天都沒有吃了，「木瓜」說他那邊有很好的要不要試試看，我跟他說好，不過還是一樣都是不好的，都是騙錢的，8月6日我就打電話給「木瓜」說你生意作的越來越大，這種東西也敢拿出來，根本就是用騙的。（問：你問「木瓜」說有81，現在1根煙，你當天到底交易多少？）可能是打錯，只有41跟61。（問：你當初是買1根煙的量？）我是說如果沒有61的話，要1根煙的量，1根煙要兩千。（問：後來你跟「木瓜」交易是多少？）6千元。（問：【提示廖玉花與「木瓜」之LINE對話紀錄】，你後來又說一要給我多少，5千，他說不要，你又說3千，他又說14，然後你又說41嗎？他又說4-1二8 ，是什麼意思？）一就是一錢，他那邊沒有那麼多東西，我那個時候人不舒服，我就跟他說拿3千元。然後他講14應該是41的意思，說41要算我便宜一點，本來41是要1萬2千元，他說算我8千元就好。（問：你原來說1錢要5千元，他沒有那麼多東西，所以你問他說那拿3千元，他又說要算你1萬2的東西，代表他有這些東西？）每次他都說有這些東西，他都是用糖洗下去的。（問：109年8月6日到底交易多少錢？）8千元。（問：你剛剛說6千元，現在又說8千元？）8千元就是要等明天，隔天我又打給他。（問：檢察官是在問109年8月6日那一天的事情？）8月6日那一天我拿8千元。（問：你剛剛為什麼會講6千？）我要上去武界的時候，我在路上有用香菸用，發現這一批貨不錯，我就又問他有沒有8千。（問 ：所以你109年8月6日那一天拿了兩次？）是。（問：你不是說香菸是2千元，怎麼又變成6千？）那個香菸不能用，都是糖等語（偵卷第10頁至第12頁）。是依證人廖玉花此次偵查中之證述內容，證人廖玉花時而陳稱購買8千元的海洛因，時而陳稱購買6千元之海洛因，更一改前詞陳稱當日共買了兩次海洛因，然依此次LINE對話內容全文觀之，雙方並無見面2次，是證人廖玉花所證述之交易情形，非但反覆不一，更與LINE對話內容不符。

5.於110年8月5日原審審理時證稱：……到了之後被告身上沒有海洛因。被告沒有交給我什麼東西，也沒有請我吃什麼……被告給我1根菸，沒有味道，可能是糖，被告說要等明天看看，1千元被告沒有拿，是被告騎機車跌倒，是要給被告敷藥的，我原本給被告3千元，被告一直說不用，我看被告的臉一直流血，被告就跟我拿1千元等語（原審卷第321頁至第324頁）。是證人廖玉花於原審審理時則一反前詞，完全否認該次見面有向被告購買海洛因毒品。

6.綜上，證人廖玉花於歷次之證述內容明顯不一，更與LINE對話內容不符，並於原審審理時到庭否認其有於檢察官起訴書之時間、地點向被告購入毒品之事實。揆諸前揭判決意旨，購毒者其供述之憑信性本不及於一般人，其供出來源之真實性自應有合理之懷疑，若供述本身已有重大瑕疵，自無庸再論補強證據之必要，是證人廖玉花於警詢、偵查中之證述已有重大瑕疵，尚難逕以採信。

（三）證人廖玉花行動電話通訊軟體LINE，暱稱「我是熊哦」與暱稱「木瓜」之對話紀錄如下：（警卷第19頁至第27頁）1.於109年8月6日凌晨零時25分許至零時33分許：被告：「81四還有需耍（按應為需要之誤）嗎？」、「真的喔那麼厲害」證人廖玉花：「有味道嗎」、「真的啦」被告：「非常農」證人廖玉花：「????」被告：「保證11」 證人廖玉花：「阿裕也一樣啊」、「好」、「又要等嗎」被告：「這個人八點開始營業」證人廖玉花：「有這種人物」、「現在沒有嗎」被告：「有 心情那麼爛 沒事能夠住人嗎」證人廖玉花：「你亂小」 被告：「這個是語言輸入法 亂掉」證人廖玉花：「喂喂」被告：「大約要處理多少」證人廖玉花：「被你搞亂想了」、「八千」、「重點」被告：「好我聯絡到了馬上幫你處理」證人廖玉花：「又要聯絡了」、「事業做很大」

2.是被告與證人廖玉花之上開對話雖提及毒品交易之數量及價格，然細譯上開LINE對話內容，可知對話內容出現「81四還有需要嗎？」乙詞係於該日凌晨零時25分之對話（警卷第19頁），證人廖玉花則於凌晨零時27分詢問「又要等嗎」，被告則明確回應「這個人八點開始營業」（警卷第20頁），之後對話內容才出現證人廖玉花說「八千」，被告則回應「好我聯絡到了馬上幫你處理」（警卷第21頁），而該次之對話已於凌晨零時33分許告一段落（警卷第19頁至第21頁），接下來之對話內容雙方則係討論「買遊一卡」，被告回稱「.OK等一下1：點多買在傳給你」（警卷第19頁至第21頁），顯然該次對話時，被告身上並無起訴書所載之1/4錢海洛因可供證人廖玉花購買，且該次對話後，雙方並無立即見面交易毒品海洛因。

3.於109年8月6日凌晨1時25分許至1時43分許：　證人廖玉花：「真的有耶」、「明天在還你」被告：「我說重點東東的M尼要去那拿」證人廖玉花：「明天早上會回去」被告：「好的」證人廖玉花：「有嗎81」、「現在」被告：「有」證人廖玉花：「要一根菸」、「我下去嗎」被告：「現在沒辦法」證人廖玉花：「你沒有嗎」被告：「一根菸是有啦」證人廖玉花：「你還沒睡你馬子不會唸喔」被告：「可是那已变过魔術了」證人廖玉花：「你那有多少就先給我嗎」、「沒關係」、「可吃」被告：「她就會緊著。」、「好下來」證人廖玉花：「你上來」被告：「我沒車子」、「只有機車」證人廖玉花：「好阿」被告：「一人一半呢」證人廖玉花：「騎機車就上來要穿外套」、「好」被告：「路」證人廖玉花：「一要多少給我」、「五千」被告：「不要」證人廖玉花：「三千」、「可以嗎」被告：「1四」證人廖玉花：「我過第二隨到。好多少」被告：「當然可以」證人廖玉花：「41嗎」、「出發了見面在說」被告：「4-1二8」、「帶-些糖果」證人廖玉花：「神經病」「好」

4.此次被告與證人廖玉花之對話內容雖亦提及毒品交易數量及價格，然細譯上開LINE對話內容，於該日凌晨1時29分許，證人廖玉花主動再詢問「有嗎81」、「現在」，被告雖回應「有」，但也緊接著說「現在沒辦法」，接下來即討論「一根菸」（警卷第23頁），證人廖玉花詢問「你沒有嗎」，被告則回稱「一根菸是有啦」，顯然被告當時身上仍無1/8錢的海洛因可供證人廖玉花購買；再於凌晨1時38分許起，雙方雖又討論1/4錢海洛因、5千、3千、8千等（警卷第26頁至第27頁），此時，被告並無表示其身上已有毒品海洛因可供販賣，全文亦無表示其已有自他處取得海洛因，則於該日凌晨1時29分許對話時，可以確定被告身上並無1/8錢的海洛因，何以於同日凌晨1時42分許對話時，兩者僅相隔13分鐘，卻認被告身上已有1/4錢的海洛因?是細譯上開LINE對話內容，顯然被告於起訴書所載之時間、地點，身上應無1/4錢的海洛因可販賣予證人廖玉花。

5.綜上，上開LINE對話內容，與證人即購毒者廖玉花於警詢時、偵查中關於此次毒品交易之供述內容，並不相符，不足使一般人對於購毒者之供述達無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，因此，本案尚不得以上開LINE對話內容作為證人廖玉花供述之補強證據。

（四）另檢察官所提出之證人廖玉花前案查註紀錄表，僅足以證明證人廖玉花有施用海洛因之惡習，並不足以補強擔保證人廖玉花於警詢時、偵查中證述內容之真實性。

（五）綜上所述，檢察官所舉上開證據，皆不足認定被告有於上開公訴意旨所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人廖玉花之犯行，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認本案舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定，依首開說明，即應為被告無罪之諭知。

六、至被告雖坦認有於上開時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予證人廖玉花之行為。惟刑事訴訟審判係採彈劾主義，法院對於被告之審判行為，應以起訴書所載之同一犯罪事實為限。若非同一犯罪事實，法院即不應予以審判，以免有礙被告之訴訟防禦及審級利益。而依本案起訴書所載之犯罪事實內容觀之，檢察官顯然僅就被告販賣1/4錢、價值8千元海洛因予證人廖玉花之部分提起公訴，完全未論及被告有「無償轉讓」證人廖玉花「1根菸」之構成要件事實。故依上開說明，難認起訴書有對被告涉犯轉讓第一級毒品海洛因之事實予以起訴。為維護被告之訴訟防禦權及審級利益，以及本案既為被告無罪之判決，自無從與被告涉嫌轉讓第一級毒品海洛因部分生事實上或裁判一罪之關係可言，故本院不得就此「無償轉讓1根菸」部分加以審理，附此敘明。

七、本案撤銷改判決無罪：原審未依前述證據詳加推敲並佐證，逕以證人廖玉花於警詢時、偵查中之證述可信為由，就被告被訴販賣第一級毒品海洛因命予證人廖玉花之犯行，遽予以論罪科刑，自有未洽。被告以其並未為此犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有違誤，自應由本院將原判決予以撤銷，另為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。