最高法院刑事判決

上訴人

林政宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月1日第二審判決（111年度上訴字第2049號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度毒偵字第1705號、110年度偵字第3763、11420號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林政宏有如其事實欄（下稱事實欄）一、㈠、㈢所載販賣甲基安非他命、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上部分之犯行，因而維持第一審論處犯販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（下稱持有逾量毒品）各1罪刑，及宣告沒收（銷燬）部分之判決，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

三、刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指司法警察（官）以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實施犯罪行為，此種蒐證行為因手段違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，係違反法定程序之作為，因此所取得之證據資料不具證據能力。倘犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則為狹義之「誘捕偵查」，此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，與「陷害教唆」迥然不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，則驅使「巧妙」之手段、方法，使潛在化之犯罪浮出於水面上，而加以檢舉摘發，係偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。又司法警察（官）為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪。

(一)原判決載敘：上訴人販賣第二級毒品未遂部分，係警員執行網路巡邏查知上訴人以暱稱「呼 到數 可幫〔缺可幫，意者私。〕」暗示可出售毒品，因而向上訴人偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但上訴人本既有販賣第二級毒品之故意，並非員警「惹起」上訴人之犯罪決意進而實施犯罪行為。且上訴人於談妥交易條件後，指示喬裝買家之警員至指定地點，並欲交付毒品，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上上訴人與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，上訴人並已進行交付，但因警察表明身分而逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，上訴人就此部分應僅成立販賣第二級毒品未遂罪等旨。已說明本件員警係採取狹義之「誘捕偵查」方式查獲本案，並非以「陷害教唆」方式取得相關證據之依據及理由，依上開說明，並無不合。

(二)上訴意旨主張員警「陷害教唆」上訴人販賣第二級毒品，上訴人應無販賣毒品之犯意，指摘原判決採證認事違背證據法則及有適用法則不當之違法等語，並非上訴第三審之合法理由。

四、行為人著手實行之數行為，倘無局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，且係另行起意所為，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

(一)原判決已依卷存證據資料而敘明：關於事實欄一、㈢所載上訴人持有逾量毒品之犯行，係上訴人於民國110年4月1日凌晨5時30分許至同日凌晨6時許間之某時，在臺北市○○區臺北轉運站，向真實姓名年籍不詳之男子，以新臺幣（下同）6萬元之價格購得如其附表編號三所示第二級毒品甲基安非他命2袋而無故持有之。此與事實欄一、㈡所載上訴人於110年3月31日，在臺北市○○區○○街00號之「PaPa Whale」旅館內，施用第二級毒品1次之犯行（此部分不得上訴第三審，後述），2罪間犯意各別，行為互殊。上訴人雖辯以：關於施用及持有逾量毒品部分，是為了施用毒品才會一次購買多一點，比較便宜，沒有其他意圖，希望可以將施用毒品及持有毒品相互吸收。惟上訴人於警詢時供稱：事實欄一、㈡所載施用毒品部分，係與網友一起施用網友之毒品，並付給網友500元。事實欄一、㈢所載持有逾量毒品部分，係警方執行巡邏勤務而查獲，扣案毒品係其以6萬元向一名綽號「可幫」男子所購買等語。足見上訴人係於施用毒品後，再另行起意買入上開逾量毒品而持有，事實欄一、㈡所載其施用之毒品，並非事實欄一、㈢所載其於110年4月1日所買入，益見其所犯上開2罪，犯罪之時間、地點均不同，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等旨。已說明憑以認定應分論併罰之依據及理由，依上開說明，並無不合。

(二)上訴意旨指摘原判決就其施用毒品及持有逾量毒品分論併罰，有適用法則不當之違法等語，並非合法上訴第三審之理由。至原判決認事實欄一、㈢所載上訴人持有逾量毒品部分，係成立較輕之毒品危害防制條例第11條第3項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，並非成立較重之同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。是上訴意旨指摘原判決認定上訴人此部分犯行具販賣而持有第二級毒品之意圖，有違背證據法則及適用法則不當之違法，容有誤會，亦非上訴第三審之適法理由，併予說明。

五、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決載敘：上訴人明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍欲販賣甲基安非他命予他人牟利，幸因警員佯裝買家即時查獲而犯行始未得逞，復施用第二級毒品戕害自己身心健康（此部分不得上訴第三審，後述），另持有逾量毒品犯罪情節非屬輕微，又無何特殊原因或情狀存在，衡諸其本件犯行動機、手段、目的，難認其有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況上訴人上開犯行，並無科以所犯之罪經依相關規定加重、減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地等旨。依上開說明，並無不合。上訴意旨徒憑自己之意思，任意指摘原判決未依上開規定酌減其刑，於法有違等語，並非合法之第三審上訴理由。

六、依上所述，本件上開得上訴部分之上訴，皆違背法律上之程式，均予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇