臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林政宏

選任辯護人

吳謹斌法扶律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第495號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3763號、110年度毒偵字第1705號、110年度偵字第11420號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林政宏明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年1月8日下午2時39分許前之同日某時，以附表編號一所示行動電話內所安裝之交友軟體「Grindr」，以暱稱「呼 到數 可幫【缺可幫，意者私。】」暗示可出售毒品。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員何柏林於執行網路巡邏發覺上開訊息，佯裝為買家而以上開軟體與林政宏聯繫交易細節，雙方達成以新臺幣（下同）5500元價格購買第二級毒品安非他命2包之合意，並約定在臺北巿西門捷運站2號出口前交易。嗣何柏林乃於同日晚間10時21分許到達臺北巿西門捷運站2號出口，林政宏乃再傳訊息指示其進入臺北巿○○區○○路1段100號某包子店旁大樓入口，再搭乘電梯至同路段59號12樓，復經林政宏帶同何柏林進入上址1208室，並交付如附表編號二所示第二級毒品甲基安非他命予何柏林時，何柏林即當場表明身分並逮捕林政宏而未遂，因而扣得如附表編號一、二所示之物。

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於110年3月31日（原審誤載為30日）晚間9時許，在臺北市○○區○○街00號之「PaPa Whale」旅館內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於110年4月1日凌晨5時30分許至同日凌晨6時許間之某時，在臺北市大同區臺北轉運站，向真實姓名年籍不詳之男子，以6萬元之價格購得如附表編號三所示第二級毒品甲基安非他命2袋，而自斯時起無故持有之。嗣林政宏於同日6時30分許，在臺北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為員警盤查，經員警查知其因另案遭通緝而當場逮捕，並在其隨身手提袋之蓮蓬頭內扣得如附表編號三所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）、臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項分別定有明文。查，被告林政宏（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度毒聲字第216號裁定送觀察、勒戒，被告不服提起抗告，復經臺灣高等法院臺中分院以108年度毒抗字第460號裁定抗告駁回確定，嗣被告執行上開觀察、勒戒處分後，因無繼續施用毒品傾向，於108年10月15日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第600號為不起訴處分確定在案等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（原審卷第247、248、258頁），其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯事實欄

一、㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第131至136頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠事實欄一、㈠部分：

⒈上揭事實欄一、㈠所示事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（110年度偵字第3763號卷〈下稱偵3763號卷〉第14至20、88、89頁、原審卷第273頁、本院卷第137、138頁），核與證人即警員何柏林於偵查中之證述相符（偵3763號卷第117、118頁），並有警員何柏林所出具之職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交友軟體「Grindr」對話紀錄、被告與何柏林間之現場交易譯文、查獲現場及扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（偵3763號卷第27、28、33至36、37、49至51、53至至66、131至135頁）；復有如附表編號一、二所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。

⒉復參以被告於偵查中自陳：我的確有在這幾包毒品裡面各抽一點起來要賺錢等語（偵3763號卷第89頁），可認被告為此部分犯行，主觀上確有從中賺取量差以獲得利益之營利意圖，應屬無疑。

㈡事實欄一、㈡部分：

⒈上開事實欄一、㈡所示事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（110年度毒偵字第1705號卷〈下稱毒偵1705號卷〉第34、35、80頁、原審卷第273頁、本院卷第138頁），並有採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可考（毒偵1705號卷第57、123、125頁），足認被告此部分任意性自白亦與事實相符而可採信。

⒉公訴意旨認被告施用第二級毒品之時間為110年3月31日晚間9時許，原審雖認被告施用毒品之時間為110年3月30日，惟其於本院審理時明確陳稱：我記得應該是於110年3月31日施用第二級毒品，地點是在臺北市○○區○○街00號之「PaPa Whale」旅館內等語（本院卷第138頁），且被告於原審亦供述：坦承檢察官起訴之施用第二級毒品之事實等語（原審卷第22、273頁），則被告此部分犯行之日期為110年3月31日，應可認定。

㈢事實欄一、㈢部分：　前開事實欄一、㈢所示事實，亦據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（110年度偵字第11420號卷〈下稱偵11420號卷〉第28至30、34、35、83、84頁、原審卷第273頁、本院卷第138至140頁），核與證人即查獲之員警王彥尊於偵查中之證述相符（偵11420號卷第117頁），並有萬華分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（偵11420號卷第37至39、41、45至47、131、133、145頁）；復有如附表編號三所示之物扣案可佐，亦足認被告此部分任意性自白核與事實相符堪以採信。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。查，就事實欄一、㈠所示部分，係警員執行網路巡邏查知被告以暱稱「呼 到數 可幫【缺可幫，意者私。】」暗示可出售毒品，因而向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第二級毒品之故意，且於談妥交易條件後指示喬裝買家之警員至指定地點，並欲交付毒品，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已進行交付，但因警察表明身分而逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告就此部分應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。

㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢就事實欄一、㈠所示犯行，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；就事實欄一、㈡所示犯行，被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈣被告所犯前開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於本院審理時雖辯以：關於施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分，是為了施用毒品才會一次購買多一點，比較便宜，沒有其他意圖，希望可以將施用毒品及持有毒品相互吸收云云。惟被告於警詢時陳稱：我上次施用毒品甲基安非他命是於110年3月30日（應為31日）21時許在臺北市○○區○○街00號之「PaPa Whale」旅館與交友軟體Grindr認識之網友一起施用，那次施用是對方的甲基安非他命，並付給網友500元等語（毒偵1705號卷第38、39頁）；被告於警詢另陳稱：110年4月1日6時30分，警方執行巡邏勤務，...並依規定逮捕...，8時40分實施附帶搜索我手提袋內之蓮蓬頭內查獲安非他命編號1（淨重58.05公克）、編號2（淨重11.26公克），是我以6萬元購買2台（70公克），我以交友軟體Grindr向一名綽號「可幫」男子聯絡，面交時間為110年4月1日5時30分至6時，面交地點在臺北市○○區○○○○○○○00000號卷第28至30頁）。由上開供述足見被告係施用第二級毒品甲基安非他命後再另行起意買入上開第二級毒品甲基安非他命，且被告施用之毒品並非被告於110年4月1日所買入，益見被告所犯上開3罪，乃犯意各別、行為互殊之數罪，被告此部分辯解，自不足取，附此敘明。

㈤按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度壢簡字第738號判決處有期徒刑3月確定，於109年7月21日易科罰金執行完畢等節，有被告前案紀錄表在卷可查（原審卷第248、249頁、本院卷第60、61頁），且本件檢察官已於起訴書主張累犯之事實，並經公訴檢察官於本案辯論時據以主張構成累犯（本院卷第140頁），審酌其前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之罪，而被告前已因施用第二級毒品案件，經判處徒刑並執行完畢，於本案又再犯相同罪質之施用第二級毒品罪，且衡以被告已有施用毒品之前案紀錄，自深知毒品濫用對於施用者身心健康及社會安寧秩序之戕害甚鉅，猶再為本案販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是審酌上開情狀，認本案被告所犯上開犯行縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，故本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，且公訴檢察官於本院審理時已主張就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，是本院就此部分亦予維持（惟為上開補充），附此敘明。

㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就上開販賣第二級毒品未遂犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈦就事實欄一、㈠所示犯行，被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第1項論以未遂犯，並依同條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈧按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨可資參照）。查，就上開犯行，被告均供稱其毒品來源係上網向真實姓名年籍不詳之網友購買等情（偵3763號卷第17、88頁，偵11420號卷第30、34、83、84頁，原審卷第223至224頁），然被告並未能就各該毒品來源之姓名、年籍資料、聯絡方式提供檢警追查，更遑論因其供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有新莊分局110年12月13日新北警莊刑字第1104063221號函暨所附職務報告、臺灣臺北地方檢察署110年12月17日北檢邦信110毒偵1705字第1109102293號函暨所附萬華分局110年12月13日北市警萬分刑字第1103043275號函附卷可徵（原審卷第159至161、163、165頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

㈨被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，有上開㈤至㈦所示刑之加重、減輕事由，爰依法先加後遞減之。

三、駁回上訴之理由

㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告仍欲販賣甲基安非他命予他人牟利，幸因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，復另持有如附表編號三所示第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫之風；再者，被告施用第二級毒品之行為，非但戕害自我身心，對社會亦存有潛在危害，被告所為均應予非難；惟念被告犯後均坦承犯行，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，復兼衡其持有毒品之數量、期間、併衡以被告於原審審理時自陳其為大學畢業之智識程度、先前從事品檢、打零工之工作、未婚、需扶養父母親之家庭生活狀況（原審卷第273頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪部分處有期徒刑2年10月；施用第二級毒品罪部分處有期徒刑6月；持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分處有期徒刑10月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，與其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，兩者犯罪期間相隔數月、犯罪態樣不同等情狀，就上開2犯行所處不得易科罰金之刑部分，定其應執行刑有期徒刑3年6月。至沒收部分分述如下：

⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，扣案如附表編號二、三所示之物，經鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，屬查獲之第二級毒品（詳如附表編號二、三「鑑定結果」欄所示），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又上開毒品外包裝，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收銷燬。至因鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表編號一所示之行動電話1支，為被告所有，且係供被告與喬裝買家之警員聯繫毒品交易事宜所用（如事實欄一、㈠所示），業據被告於原審準備程序時自陳在卷（原審卷第223頁），足認係供犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨就販賣第二級毒品未遂部分，徒以原審量刑過重；施用及持有毒品部分均已自白認罪，應予從輕量刑；而原審未依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定酌減其刑；且被告年紀尚輕，前任職美光公司品檢工作，係有正當職業之人，交友不慎染上毒癮而誤入歧途，身兼二職工作壓力大，在特殊之原因與環境下涉及本案，在客觀上足以引起一般之同情，爰請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。查原審審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍欲販賣甲基安非他命予他人牟利，幸因警員佯裝買家即時查獲而犯行始未得逞，復施用第二級毒品戕害自己身心健康，另持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克，被告所為上開犯行均應予非難，兼衡被告持有毒品數量、期間，併審酌被告自述其學歷、家庭狀況及犯罪後坦承犯行、犯罪之目的、手段及其他一切情狀，而為上述之量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限情形，自無被告所指量刑過重之違法。至被告年紀尚輕，有正當職業，身兼二職於特殊工作環境下壓力甚大，致犯本罪，犯後坦認犯行等情，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減之事由，依上開判例意旨，被告上開上訴意旨，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。