最高法院111年度台上字第817號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第817號

上訴人

劉星鑠

選任辯護人

江錫麒律師

　　　　　　王炳人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月11日第二審判決（110年度上訴字第779號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第4460號、108年度少連偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人劉星鑠有如其事實欄及其附表（下稱事實欄、附表）所載意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行，因而撤銷第一審論處上訴人持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪刑之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收（銷燬）。固非無見。

二、惟按：

（一）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，固有為了減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之可能，惟審理事實之法院仍應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據之證明，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，始為已足。又販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。原判決以證人黃紀堯於偵訊中（其於警詢中之供述，經原審認定無證據能力）雖指稱「川普」即為上訴人，其跟上訴人買過2 次第三級毒品愷他命，並詳述購買地點等情，惟上訴人堅詞否認見過、認識黃紀堯，且黃紀堯所提供之通訊軟體LINE對話訊息畫面截圖顯示，對話方係暱稱「川普」之帳號，與上訴人自承持用門號0000000000行動電話登錄之LINE帳號暱稱「ALlen 」，名稱不同，尚難認上訴人與「川普」或其所屬販毒集團有所關聯，況不能排除黃紀堯有不實指認上訴人以求取減刑之可能，既乏證據證明上訴人與黃紀堯所聯繫之「川普」有關，自不能遽認上訴人即係本件與黃紀堯對話、聯繫交易毒品之賣方，因認不能證明上訴人有公訴意旨所指販賣毒品未遂犯行。惟證人即司法警察徐信良於第一審審理時證述：其與黃紀堯同車一起前往由黃紀堯與「川普」所約定之交易毒品地點，對方說會派人過去約定的「新富貴餐廳」。黃紀堯抵達現場後，有說對方是開一輛黑色車子，並當場指認對面一輛黑色車子，與之前交易的車輛相同。其下車盤查該車，在該車上之上訴人得知是警察盤查就逃跑，其在附近逮捕上訴人，並經黃紀堯指認上訴人就是之前曾與其交易毒品2 次之人等語。果若屬實，上訴人既經黃紀堯現場指認並當場逮捕，復經黃紀堯明確指證上訴人為其先前購買愷他命之賣家，上訴人又攜帶包括愷他命在內之附表編號1 至11所示大量毒品，依約到場，是否已著手販賣毒品行為而成立未遂犯？即不無疑問，殊值進一步研求。原判決未能就此詳為調查、審認，亦未為必要之說明，逕認上訴人係意圖販賣而持有毒品，而非販賣毒品未遂，不免速斷，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

（二）刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，更是憲法第8 條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。此處法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，尚包括依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（變更）者。法院若認為有此等擴張（增加）或更正（變更）起訴之犯罪事實，甚或有新增或變更之罪名，則均應隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告與其辯護人得以適時知悉而充分行使防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實和程序正義之目的。如法院就擴張（增加）或更正（變更）之犯罪事實或所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第288條之2 、第289條等規定，踐行賦予辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會等程序，即辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實或變更起訴法條之同一性犯罪事實而為判決，則就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名而言，無異剝奪被告依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，而顯然影響於判決結果，其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。本件檢察官起訴書就「犯罪事實」（即犯罪嫌疑）、「所犯法條」（即罪名）係記載（略以）：上訴人明知梅錠、愷他命及含混和型毒品咖啡包係毒品危害防制條例所規定之第二、三、四級毒品，竟意圖營利，基於販賣上述毒品之犯意，先向不詳之人購入毒品後，伺機販售予不特定人。適黃紀堯因涉嫌販賣毒品案件為警偵辦，為配合警察查緝毒品上游，於民國108年8月1日上午8時22分許，以通訊軟體LINE傳送暗語在販毒「川普」群組內，佯稱欲與之議定購買毒品之相關事宜，賣方回覆「新富貴」即約定在苗栗市國華路新富貴餐廳前交易，上訴人遂於同日上午9 時許，依約駕駛車號0000-00 黑色自用小客車，停放在新富貴餐廳對面路邊等待交易，經警察趨前盤查，上訴人奪門逃逸，經警追捕而查獲，並經搜索查扣如附表所載毒品、手機及現金等物，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第 4條第6 項、第2至4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。第一審判決則以檢察官不能證明黃紀堯所聯繫的販毒「川普」群組與上訴人有關，僅能認定上訴人單純持有如上述第二、三級毒品罪，變更起訴法條論處上訴人犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。原判決所認定之「犯罪事實」則為（略以）：上訴人明知甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮，分別屬毒品危害防制條例所列管之第

二、三、四級毒品，不得非法持有（第三級毒品不得達純質淨重20公克以上）、意圖販賣而持有，其原為供己施用，於108年7月30日某時，在臺中市某夜店前，見真實姓名、年籍不詳之成年男子在夜店外抽K 菸，乃上前詢問毒品售價，該不詳成年男子即以新臺幣（下同）15,000元之價格，販賣兼贈送如附表編號1 至11所示含有上述毒品成分之梅錠、愷他命及混合型毒品咖啡包（所含各級毒品成分、純質淨重均詳如附表編號1 至11所示）予上訴人，並允諾倘願意擔任出面配送毒品予買家之小蜜蜂角色，日後即得以便宜價格購毒或獲取免費毒品施用，且交付附表編號13所示之手機予上訴人，作為聯繫販毒使用之工作機，上訴人遂收受該男子交付之工作機及毒品，與該不詳成年男子共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意聯絡，持有如附表編號1 至11所示之第二、三、四級毒品，除供自己施用外，並等候指示伺機販賣予他人以牟利，然尚未尋得購毒者。因認上訴人係犯毒品危害防制條例第 5條第2、3、4 項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。原審就上訴人被訴販賣第二、三、四級毒品未遂犯嫌，所踐行之刑事訴訟法第95條告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名程序，依歷次準備程序、審判筆錄所載，均僅有：「詳如起訴書、原審（即第一審）判決書所載」（參見原審卷第79、103、121頁），惟起訴書之罪名係販賣毒品未遂罪，第一審判決書則論以單純持有毒品罪，均未包括意圖販賣而持有毒品罪之罪名，亦未告知意圖販賣而持有毒品罪所依據之「犯罪嫌疑」事實。雖原審審判長於審理期日辯論程序時，曾再行告知上訴人所犯法條（罪名）「尚有毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、

三、四級毒品罪」，並要求檢察官、被告及其辯護人就此法律適用再為辯論（參見原審卷第134 頁），惟原審審判長就此罪名所據的「犯罪嫌疑」事實，仍未一併告知，而就上訴人被訴「犯罪事實」為訊問時，仍係以起訴書「犯罪事實」欄所記載之販賣第二、三、四級毒品未遂等情為據（參見原審卷第130 頁），而未及於原判決所認定亦即經更正（或變更）之上訴人係原為供己施用，於108年7月30日某時，在臺中市某夜店前，向不詳成年男子以15,000元之價格，販賣兼贈送如附表編號1 至11所示含有上述毒品成分之梅錠、愷他命及混合型毒品咖啡包予上訴人，並允諾倘願意擔任出面配送毒品予買家之小蜜蜂角色，日後即得以便宜價格購毒或獲取免費毒品施用，且交付附表編號13所示之手機予上訴人，作為聯繫販毒使用之工作機，而與該不詳成年男子共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意聯絡，持有如附表編號1 至11所示之第二、三、四級毒品，除供自己施用外，並等候指示伺機販賣予他人以牟利之犯罪事實。原判決所認定之意圖販賣而持有毒品犯罪事實，與檢察官起訴之販賣毒品未遂，以及第一審判決之單純持有毒品等犯罪事實迥異，致上訴人及其辯護人無從在原審審理程序，即就原判決所認定上訴人之犯罪事實，有所預見而為適時、充分地行使法律所賦予之辯明及辯論（護）權，所踐行之訴訟程序，不免有礙聽審權之保障，難認適法。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

四、案經發回更審，因黃紀堯為檢察官據以起訴上訴人販賣毒品未遂之重要證人，惟經第一審及原審傳拘均未到庭，致上訴人及其辯護人未能對之對質詰問，而依刑事訴訟法第248 條第1 項規定：（檢察官）訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。同條第2 項並明定：預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。依卷內證據資料顯示，黃紀堯係於108 年8月1日經警在其住處搜索查獲，雖未查扣任何毒品，惟其於當日上午8 時警詢時，坦承有施用愷他命之犯行，並指證「川普」為其毒品來源，經警於同日上午9 時50分至10時30分逮捕上訴人到案，並查扣附表所示各級毒品，黃紀堯隨即於同日12時30分警詢中，指證上訴人即為其所指「川普」（參見他字第931 號卷第127至137頁受搜索人為黃紀堯之搜索票、搜索扣押筆錄；偵字第4460號卷內上訴人查獲過程移送書等文書、黃紀堯之警詢筆錄）。黃紀堯於同日下午4 時10分檢察官訊問時，復指證「川普」即為上訴人等語。同一檢察官於1 小時後訊問上訴人，有告以黃紀堯之指證內容，並提示黃紀堯之相片，上訴人則否認見過、認識黃紀堯（參見他字第931號卷第149頁以下黃紀堯訊問筆錄；偵字第4460號卷第117 頁以下上訴人之訊問筆錄）。該檢察官訊問黃紀堯與上訴人，前後相距僅1 小時，何以未依刑事訴訟法第248條第1項規定，於訊問黃紀堯時，使上訴人在場，以利上訴人即時對質詰問，有無正當理由？如黃紀堯於更審時仍未能到庭作證，此等未能對質詰問的不利益，應否由上訴人承擔？又原判決審酌上訴人於警詢時「坦稱」及偵訊中「供承」：其接受指示去等一個人、幫忙送毒品、會免費給其愷他命、之後買愷他命比較便宜等語，以及於偵查中坦承：「我今天被扣到的毒品雖然是我之前買的，但我覺得那賣家的意思是我要先拿出我買的毒品給今天的買家，對方之後再跟我算錢，會再給我報酬；該名賣家沒有跟我說今日買家會買多少毒品，只說要我到之後，買家會跟我說他要買多少錢的愷他命，我再給買家，我今日會到現場就是要幫忙交毒品給對方」等語（參見偵字第4460號卷第118 頁）。據以認定上訴人於第一審及原審審理時，否認意圖販賣而持有毒品犯行之辯詞，不足採信。上訴人於警詢、偵訊中之上述陳述，是否已屬對於「意圖販賣」之犯行有所自白？允宜告以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之意旨，以利上訴人得與辯護人實質磋商，俾完整判斷並決定是否在審判中自白犯行，而得以適用上述減輕其刑規定，俾適度兼顧上訴人之防禦權及訴訟上利益，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑