最高法院111年度台抗字第734號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第734號

抗告人

李弘軒

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年4 月25日定應執行刑之裁定（111 年度聲字第674號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人李弘軒因加重詐欺等罪案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱原審法院）分別判處如原裁定附表（下稱附表）編號1 至10所示共38罪刑，均經分別確定在案，認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，因而合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月，固非無見。

二、惟查：

（一）執行刑之量定，固屬事實審法院裁量之職權，然法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5 款關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3項規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權，同時為貫徹本條規範之目的，避免重定應執行刑反而對被告（受刑人）不利，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴，如無刑事訴訟法第370 條第1 項但書之情形，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪；或雖由檢察官為被告之不利益上訴，但經第二審（含更審）法院認檢察官之上訴為無理由，並認被告犯罪之情節有所減輕，而改判量處較輕之宣告刑時，其嗣後定應執行刑，法理上應同有適用；否則，對於已撤銷改判科處較輕刑期者，仍酌定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行相當或較重之刑期，與定執行刑之恤刑目的有違，其裁量權之行使，難謂適法。

（二）查抗告人所犯附表編號1 至10所示共38罪，前經臺灣臺中地方法院108 年度重訴字第2407號判決（下稱第一審判決）均論處刑法第339 條之4 第1 項第2 、3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財罪刑，並定應執行有期徒刑3 年8 月，檢察官及抗告人均提起第二審上訴，經原審法院109 年度上訴字第939 號判決撤銷第一審判決，改判仍量處抗告人與第一審判決相同之宣告刑，仍定應執行有期徒刑3 年8 月。抗告人復提起第三審上訴，經本院109 年度台上字第5513號判決就附表編號5 至10所示之罪撤銷發回原審法院，其餘附表編號1 至4 部分，則駁回上訴而確定。嗣原審法院110 年度上更一字第23號就附表編號5 至10所示之罪，以檢察官上訴為無理由，且認此部分犯行不該當刑法第339 條之4 第1 項第3 款之要件，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判附表編號5 至10所載罪刑確定，此有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原裁定就上揭38罪所處有期徒刑，酌定抗告人應執行有期徒刑3 年8 月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟原審法院109年度上訴字第939 號判決，就附表編號1 至10共38罪，係論處與第一審判決相同之宣告刑，合併定應執行刑為有期徒刑3 年8 月，而抗告人所犯附表編號5 至10共28罪所處之宣告刑，經原審法院110 年度上更一字第23號撤銷改判後，每一罪均較第一審判決之宣告刑減少1 月，合計減少2 年4 月，則原裁定將附表所示38罪，仍合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月，實質上已較重於撤銷改判前所定應執行刑，揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，難認允洽。抗告意旨執以指摘，為有理由，應將原裁定撤銷，且為兼顧抗告人之審級利益，爰發回原審法院更為妥適之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑