最高法院111年度台上字第1385號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1385號

上訴人

林俊龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月1日第二審判決（110 年度上訴字第1419號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第5710號，110年度偵字第398號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林俊龍有如其犯罪事實欄之㈠至㈤所載販賣及共同販賣第二級毒品甲基安非他命（單獨販賣與共同販賣各1次）、共同明知為禁藥而轉讓（2次）與明知為禁藥而轉讓（1 次）之犯行，因而撤銷第一審關於對上訴人論處共同明知為禁藥而轉讓（共2罪）及明知為禁藥而轉讓（1罪）之科刑判決，改判仍論處上訴人共同明知為禁藥而轉讓（共 2罪）及明知為禁藥而轉讓（1 罪）罪刑（均累犯），並就上開3罪所處之刑，酌定其應執行刑為有期徒刑6月，另維持第一審關於論上訴人以民國109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第4條第2項之單獨販賣及共同販賣第二級毒品各 1罪（均累犯，其中共同販賣第二級毒品罪部分依同上條例第17條第2項之規定減輕其刑），依序量處有期徒刑7年4 月、有期徒刑3年8月，並為相關沒收及追徵諭知之科刑判決，而駁回上訴人就此2 罪部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查中自白承認有販賣甲基安非他命予同案被告施羽庭，乃受檢察官不正之誘導所致，不具任意性而無證據能力，乃原判決未予詳查，竟將之引為不利於上訴人認定之證據，顯有違誤。㈡、施羽庭於偵查中及第一審對上訴人所為不利之指述，與卷附上訴人與其電話監聽錄音譯文之內容並非相符，乃原判決竟執施羽庭筆錄所示內容，作為認定上訴人有本件被訴（共同）販賣第二級毒品犯行之證據，允有欠妥。㈢、如原判決犯罪事實欄之㈡所示部分，上訴人係幫黃嘉仁聯繫姓名不詳，綽號「阿福」之販毒者與黃嘉仁為甲基安非他命之交易，上訴人並未參與販賣甲基安非他命行為，更無從中牟利，乃原判決未詳查上情，遽論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，非無可議。

㈣、縱認上訴人有如原判決犯罪事實欄之㈡所示共同販賣第二級毒品犯行，因其情可憫，縱科以最低度之刑，猶嫌過重，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未洽。

㈤、上訴人雖於107 年間，曾因酒駕案件經法院判處有期徒刑確定，於107年9月17日執行完畢，而於5 年內再犯本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，因前案與本案之犯罪性質顯不相同，並無依累犯規定加重其刑之必要。原判決竟對上訴人依累犯論處，並加重其刑，殊有不當云云。

四、惟查：

㈠、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，即非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3 項分別定有明文。審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。如法院經調查結果認定被告自白係以不正方式取得，固應依法加以排除，不得作為證據。反之，倘有客觀事證足認被告之自白並非訊問人員以違法或不正方式所取得，而係出於被告自由意思所為，且其自白之陳述堪認與事實相符者，該項自白即具有適法之證據能力，自非不得作為被告犯罪之證據。茲查原審於審判期日已當庭勘驗上訴人於偵查中檢察官訊答之錄音光碟，見上訴人於偵查中接受檢察官訊問時，檢察官態度良好，且未以脅迫方式訊問上訴人，原判決並說明檢察官於偵訊過程中係以提示通聯紀錄及告知施羽庭應據實明確指證販賣之事實等方式，並分析利害關係予上訴人瞭解；過程中檢察官並多次告知上訴人「否認是你的權利」、「不是逼你做承認你沒有做的事情」等語，並無強逼或誘導上訴人坦承如原判決犯罪事實欄之㈠所示犯行之情形，依上訴人與檢察官之互動情形及對話內容以觀，應認上訴人就原判決犯罪事實欄之㈠所示犯行之自白，是出於自己衡量利害關係後所選擇之結果，難謂係出於檢察官不正方法所致等旨甚詳（見原判決第8頁第5至23行）。上訴人此部分上訴意旨所云，無非徒憑己見，對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。茲查施羽庭於警詢時、偵查中及第一審均指稱上訴人有如原判決犯罪事實欄之㈠及㈡所示販賣及共同販賣第二級毒品之犯行，其所為不利於上訴人之指述，核與卷附上訴人與施羽庭間電話監聽錄音譯文之內容並無不符之情形。又上訴人及其於原審之選任辯護人於原審審理期間並未爭執施羽庭於偵查中及第一審所為指述內容，有何與卷附上訴人與施羽庭間電話監聽錄音譯文之內容有不相符合之情形。原判決因而引用卷附上訴人與施羽庭間電話監聽錄音譯文之內容，作為施羽庭所為不利於上訴人指證之補強證據，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由綦詳（見原判決第9頁第3至21行、第14頁第2 至17行），核其此部分所為論斷俱有卷內證據資料足憑，經核於法無違。上訴人至提起第三審上訴後，始於本院為上述爭執，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為其犯罪構成要件，且按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售毒品者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。如行為人單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固僅屬幫助施用行為。惟若意圖營利，而基於與販售毒品者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣行為。原判決已敘明關於上訴人所為如原判決犯罪事實欄之㈡所示共同販賣第二級毒品部分，業據黃嘉仁於警詢時及偵查中指述明確。黃嘉仁陳稱「當天（經查係109年6月19日）以所持用之手機門號0000000000行動電話與上訴人持用之手機門號0000000000行動電話聯絡交易毒品，是買半錢的甲基安非他命.... 他叫我到臺中市○區○○路0段000 號之漂亮婚紗店前等.... 上訴人曾提過，他說對方（指販售毒品者）有完成毒品交易會拿一點獲利給他，他說這樣比較安全」等語，此復有卷附上訴人與黃嘉仁之電話監聽錄音譯文可佐。況上訴人於偵查中及第一審均坦承其確有此部分共同販賣第二級毒品之犯行，足見上訴人與綽號「阿福」之販售毒品者，就原判決犯罪事實欄之㈡所示部分，確有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔至明等旨甚詳（見原判決第15頁第8 行至第19頁第14行），核其此部分所為論斷，俱有卷內資料足憑，且無違背經驗及論理法則之情形。上訴人此部分上訴意旨所云，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，徒以空泛之詞任意加以指摘，顯係對於原判決已詳細論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，核與法律規定得為第三審上訴之違法情形不相適合，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言。上訴人上訴意旨就如原判決犯罪事實欄之㈡所示部分，雖認其所為固應成立共同販賣第二級毒品罪，但因實際上其並未牟得具體利益，有情堪憫恕之情形云云，而指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，遽予維持第一審判決所量處之刑度為不當，無非係對原審量刑職權之適法行使任意加以指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文。故累犯之成立並不以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之前案，與5 年內故意再犯本案之犯罪性質相同者為限。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，法院審酌個案犯罪情節，如有依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形後無從適用刑法第59條規定酌減其刑以資緩和調節者，始有裁量是否依該規定加重其刑之必要，否則仍應依累犯之規定加重其刑。從而，法院依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量結果，認仍應依上開累犯規定加重，並敘明其理由者，自無違法可言。原判決已說明上訴人前於106 年間，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣南投地方法院以107年度投交簡字第114號判決判處有期徒刑2月確定，於107年9 月17日執行完畢出監，其於上開案件受徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本案被訴各罪，均為累犯，經審酌其主觀惡性、犯罪情節及其對於刑罰之反應力不足等情，認每罪均依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重），何以尚無違司法院釋字第775 號解釋意旨，亦不致對上訴人造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形等旨綦詳（見原判決第21頁第19行至第23頁第9 行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨泛謂原判決維持第一審判決對於上訴人本件所犯各罪均依累犯規定加重其刑為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈥、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲