最高法院111年度台上字第1798號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1798號

上訴人

謝振浩

　　　　　　田偉志

　　　　　　陳光甫

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月15日第二審判決（109年度上訴字第865號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21598號、107年度偵字第6292號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人謝振浩有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一及附表（下稱附表）一編號1、2所載之加重詐欺，暨其事實欄二及附表一編號3、4所載之發起犯罪組織、加重詐欺；上訴人田偉志有其事實欄二及附表一編號3、4所載之參與犯罪組織及加重詐欺；上訴人陳光甫有其事實欄一及附表一編號1、2所載之加重詐欺，暨其事實欄二及附表一編號3、4所載之參與犯罪組織及加重詐欺各犯行，因而就謝振浩關於事實欄二之附表一編號3 部分，撤銷第一審該部分不當之科刑判決，改判仍論處謝振浩犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪刑（尚想像競合犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪）；另就：⑴謝振浩、陳光甫關於事實欄一之附表一編號1、2部分，維持第一審均論處謝振浩、陳光甫共同犯刑法第339條之4第1項第3款之以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財罪刑（各2 罪刑）；⑵田偉志、陳光甫關於事實欄二之附表一編號3 部分，維持第一審均論處田偉志、陳光甫犯刑法第339條之4第2 項、第1 項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪刑（各1 罪刑，尚均想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項中段之參與犯罪組織罪）；

⑶謝振浩、田偉志、陳光甫（下稱上訴人等）關於事實欄二之附表一編號4 部分，維持第一審均論處上訴人等犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪刑（各1 罪刑），駁回上訴人等就該部分在第二審之上訴，並就謝振浩上開撤銷改判及駁回上訴部分，定其應執行刑及諭知相關之沒收（追徵）。固非無見。

二、惟查：

(一)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，均當然違背法令。又刑法第 339條之4 加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其成立必須具備：⑴以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具；及⑵以對不特定人或多數之公眾散布詐欺訊息為要件，兩者缺一不可。考其立法理由：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，較之普通詐欺罪，此類型詐欺犯罪具有較高之可責性。此種加重詐欺罪，係利用現代電信等傳播方式，對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為其要件，因攸關事實認定及論罪科刑之基礎，自應於事實欄記載明確，並依憑卷內證據資料予以認定，且於理由內詳加說明，使事實與理由相互適合，始足昭折服。依本件原判決事實欄之記載，其認定謝振浩、陳光甫於民國106年8月間某日起，共同以「假交友真詐財」之方式，在「世紀佳緣」、「百合」等交友網站註冊，對不特定公眾散布假冒之照片及職業身分登錄交友資料，利用網站的搜尋功能尋找並結識大陸地區女子後，進一步運用交友網站所提供之各種功能表達關心，並於取得信任後，佯稱是臺灣知名公司高級主管，並提供網路上所擷取之「高富帥」男子照片及工作證明等資料以取信對方，致大陸地區女子誤信而與其交往，再誆稱需要金錢，並提供大陸地區金融帳戶給受騙之大陸地區女子匯入，而以此方式（下稱愛情詐騙）分別詐騙附表一編號1、2所示之大陸地區女子得手；嗣謝振浩於106年9月中旬後發起「愛情詐騙集團」之犯罪組織，邀集陳光甫、田偉志及黃振輝、陳秀華、吳峻豪、向奕宗、施育豪、葉一忠、蔡炫辰（黃振輝等7 人均經第一審判處罪刑確定）、黃景祥（業經原審判處罪刑確定）加入犯罪組織，並以相同之愛情詐騙方式分別對附表一編號3、4所示之大陸地區女子實施詐騙，但未能得手任何財物而未遂等情（見原判決第3至4頁）。其理由欄及附表二編號1、2、6 「所犯罪名及宣告刑」欄說明：⑴謝振浩、陳光甫就事實欄一之附表一編號1、2部分，均係犯刑法第339 條之4第1項第3 款之以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財罪；⑵上訴人等就事實欄二之附表一編號3、4部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪等旨。依原判決事實欄之記載，似係認定上訴人等在「世紀佳緣」、「百合」等交友網站註冊，對於不特定公眾散布假冒照片及職業身分登錄交友資料，而分別對如附表一編號1至4所示之大陸地區女子實行詐術。惟上訴人等究如何向公眾散布何種足以評價為詐欺訊息之犯罪構成要件事實，涉及上訴人等有無及如何以電子通訊、網際網路散布詐欺訊息，以及該訊息是否為如附表一編號1至4所示被害人以外之不特定或多數人所得共見共聞，而符合對公眾散布之加重處罰要件。其事實欄未記載明確，已不足為審查適用法令當否之基礎，且理由內復祇載敘關於陳光甫如何化名「呂耀成」、「楊佳勳」、「胡育銘」，利用通訊軟體詐騙被害人之個別對話紀錄，並未說明究係依憑何卷內證據資料而為認定，於法均難謂允當。

(二)科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3及第159條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。

1.原判決就事實欄二關於組織犯罪防制條例部分，認定謝振浩於106年9月中旬後某日，發起「愛情詐騙集團」之犯罪組織，並邀集陳光甫、田偉志、黃景祥等先後於同年10月間、11月間加入該犯罪組織，而共同對如附表一編號3、4所示之大陸地區女子詐取財物未遂等情，依其理由欄載敘，主要係依憑：上訴人等及證人即共犯黃景祥於第一審及原審對於此部分犯罪事實均坦承不諱，且有謝振浩之警詢及偵查（含第一審羈押審查）中供述、田偉志之警詢及偵查中供述、陳光甫之偵查中供述、證人即共犯吳峻豪之警詢及偵查中供述、證人即共犯向奕宗之警詢及偵查中供述、證人即共犯施育豪、黃振輝之偵查中供述，資為論據（見原判決第12至15頁）。惟稽之卷內證據資料，⑴謝振浩於：①第一審供稱：「（問：對於檢察官起訴有何意見？）…承認有詐欺取財未遂，其餘否認」、「（問：對於檢察官起訴的犯罪事實有何意見？）同準備程序所述」等語（見第一審訴字第186 號卷【下稱第一審卷】一第127頁、第一審卷三第342頁）；②原審供稱：「承認未遂，關於組織犯罪條例部分沒有發起」、「我承認有詐欺未遂，但沒有發起犯罪組織」等語（見原審上訴字第865號卷【下稱原審卷】二第189、268 頁）；⑵田偉志於：①第一審供稱：「（問：對於檢察官起訴有何意見？）詐欺未遂我承認，組織與詐欺既遂我否認」、「（問：對於檢察官起訴的犯罪事實有何意見？）同準備程序所述」等語（見第一審卷一第127頁、第一審卷三第342頁）；②原審供述：「詐欺未遂部分承認，其餘否認，組織犯罪條例部分沒有參與」、「我承認有詐欺未遂，但沒有參與犯罪組織」等語（見原審卷二第189、268頁）；⑶陳光甫於第一審供稱：「（問：對於檢察官起訴有何意見？）…組織犯罪的部分我也否認」、「（問：對於檢察官起訴的犯罪事實有何意見？）同準備程序所述」等語（見第一審卷一第180 頁、第一審卷三第342 頁）；⑷證人即共犯黃景祥於：①第一審供稱：「（問：對於檢察官起訴有何意見？）詐欺未遂我承認，其餘否認」、「（問：對於檢察官起訴的犯罪事實有何意見？）同準備程序所述」等語（見第一審卷一第128 頁、第一審卷三第342 頁）；②原審供稱：「詐欺未遂部分承認，其餘否認」、「我承認有詐欺未遂，但沒有參與犯罪組織」等語（見原審卷二第189、268頁）。上開記載倘若無訛，除陳光甫於原審就參與犯罪組織部分改稱認罪外（見原審卷二第 338頁），謝振浩、田偉志及黃景祥似均始終否認有何發起或參與犯罪組織之情。原判決認定上訴人等及黃景祥就此部分犯罪事實於第一審及原審均坦承不諱，而採為上訴人等論罪科刑之基礎，顯與卷內證據資料不相適合，自有證據上理由矛盾之可議。

2.原判決理由欄貳、一、（五）說明不引用共同被告未依證人身分於檢察官或法官前，按照刑事訴訟法所定訊問證人程序所為之陳述作為證據等旨（見原判決第11至12頁）；然理由欄貳、二、（一）則援引謝振浩之警詢及偵查中供述、田偉志之警詢及偵查中供述、陳光甫之偵查中供述、證人即共犯吳峻豪之警詢及偵查中供述、證人即共犯向奕宗之警詢及偵查中供述、證人即共犯施育豪、黃振輝之偵查中供述（見原判決第12至15頁），資為認定事實之部分依憑，揆諸前揭規定及說明，其採證難謂適法，並有理由相互矛盾之違誤。

3.依原判決事實欄一所載，似認謝振浩、陳光甫此部分犯罪事實，與事實欄二所載謝振浩另發起「愛情詐騙集團」之犯罪組織及邀集陳光甫、田偉志等人加入該集團位在臺南市○○區○○里00○00號機房（下稱善化機房）、臺南市○○區○○路00號機房，所為三人以上共同詐欺取財犯行無關（見原判決第3至4頁）。惟稽之其理由內載敘：⑴陳光甫於警詢及檢察官訊問時均供證：是由謝振浩介紹始參與對於大陸地區被害人進行愛情詐欺等語，與謝振浩於檢察官訊問時坦認本案所有共犯均是其招募，機手使用的電腦及手機亦為其提供等情相符。可認謝振浩應為陳光甫於本案機房所為的愛情詐騙犯行，負起共同責任；⑵由證人即善化機房出租人杜宥姍之證詞可知，杜宥姍與謝振浩係於106年9月15日簽立租賃契約，並於簽約當日或同年月23日將房屋鑰匙交付謝振浩，互核共犯向奕宗、黃振輝、陳光甫之供述，堪認陳光甫於 106年9 月間，即在善化機房從事愛情詐騙行為，甚至不排除進駐善化機房前，即由謝振浩邀請加入本件詐騙集團，學習詐騙話術，並於網站隨機尋找詐騙對象行騙。因認謝振浩、陳光甫所辯不足採信，堪認有事實欄一及附表一編號1、2所載之共同加重詐欺取財犯行等旨（見原判決第20至26頁）。則依憑與事實欄一所載犯行欠缺關聯性之事實欄二之證據資料，資為主要論據。此部分採證認事，同難認符合證據法則。

三、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上開違背法令之情形，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。至於原判決理由欄參關於上訴人等無罪部分，業已確定，非本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純