最高法院111年度台上字第2199號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2199號

上訴人

郭俊廷

選任辯護人

謝博戎律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第2553號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16857、19262 號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭俊廷有如其犯罪事實欄所載加重詐欺取財共2 次之犯行（其中首次犯行並成立參與犯罪組織罪），然斟酌上訴人已於原審審理時與告訴人林進益及吳茂發達成和解，並皆已支付賠償金完畢之有利於上訴人之量刑因素，因而撤銷第一審關於論處上訴人罪刑及定應執行刑暨諭知沒收部分之判決，改判仍論上訴人以三人以上共同詐欺取財共2 罪（其中首次並成立參與犯罪組織罪，依想像競合關係，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷），分別量處有期徒刑 1年及有期徒刑1年1月，並酌定應執行刑為有期徒刑1年2月，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖參與本件詐欺取財犯罪組織，但並無為自己犯罪之意思，其於本件犯罪組織中僅屬邊緣份子，所為犯行亦非本件犯罪之核心事項，衡情僅屬幫助犯，原判決竟論上訴人以共同正犯，非無可議。㈡、上訴人於原審審理時已與告訴人吳茂發及林進益達成和解，並分別支付其等賠償金新臺幣（下同）3萬元及5萬元完畢，告訴人等已表明願意原諒上訴人，並同意法院給予上訴人緩刑之宣告或從輕量刑，乃原判決撤銷第一審判決後，未適用刑法第59條之規定酌減其刑，猶量處上訴人有期徒刑1 年及有期徒刑1年1月，酌定應執行刑為有期徒刑1年2月，仍嫌過重，又原判決未予上訴人緩刑之諭知，亦有不當云云。

四、惟查：

㈠、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決已說明：依其事實欄所載上訴人與其餘同案被告之分工情形，可知上訴人與其他同案被告於本案各司其職，在合同意思範圍以內，各自分擔三人以上共同詐欺取財犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同向告訴人等詐取財物之目的，自應共同負擔三人以上共同詐欺取財罪責。上訴人於本案不僅係擔任「取簿手」角色負責取得人頭帳戶資料，並即轉寄其他成員以供提領據以騙取被害人財物，已從事犯罪構成要件之行為，且與其他行為人間仍具有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，而非幫助犯，均已依據卷內資料詳加論述其理由綦詳（見原判決第4頁第28行至第5頁第3 行）。核其所為論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其為原審不採之辯詞，任意指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。再諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未諭知緩刑，亦不能任意指為違法。原審依前揭規定，就上訴人所犯本件三人以上共同詐欺取財共2 罪之犯行，已以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，詳細說明第一審判決對上訴人科刑時，未及斟酌上訴人在原審審理時已與告訴人等達成和解，並如數支付賠償金完畢之有利於上訴人量刑因素，其量刑參考因子已有變動等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，就其所犯本件三人以上共同詐欺取財共2 罪，改判分別量處有期徒刑1年及有期徒刑1年1月，並酌定其應執行刑為有期徒刑1年2 月；另斟酌上訴人本件犯罪之情狀並無顯可憫恕而可認科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未再依刑法第59條規定酌減其刑；復敘明上訴人因另犯加重詐欺取財案件，甫於民國110年10月15日，經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第1893號判決量處有期徒刑，嗣並已確定在案，與宣告緩刑之要件不符，自不得諭知緩刑等情，已逐一於理由內論敘甚詳（見原判決第6頁第30行至第7頁第15行、第8頁第11行至第9頁第3 行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違法。上訴人上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項及屬原審裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴人之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項漫加爭論，揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞