最高法院111年度台上字第2234號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2234號

上訴人

陳鏈淙

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日第二審判決（110年度上訴字第2673號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3779、6545號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳鏈淙有其事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍皆依想像競合犯之例，各從一重論處上訴人犯修正前非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（累犯），並就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑5 年10月，及諭知相關之沒收、銷燬。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）本件員警持記載上訴人住所地新北市○○區○○路000 號之搜索票，至新北市○○區○○○路○○巷00號門口查獲上訴人後，本應將上訴人帶至上開票載住所地執行搜索，然上訴人在員警未發覺持有本件扣案之槍、彈及毒品前，已向員警主動供出當時居處之新北市○○區○○○路○○巷00號0樓0之0 室有本件扣案槍彈、毒品等物並予交付，是上訴人應符合自首減輕之規定。乃原判決未據以減輕，自有不適用法則之違誤。

（二）上訴人於員警詢問過程均配合並坦承所有犯行，並交付全部槍彈、毒品，犯後態度良好，原判決未適用刑法第57條第10款從輕量刑，亦有不適用法則之違法。

三、惟查：

（一）按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。亦即須以對於未發覺之罪，向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且現行法就自首已改採得減主義，縱已符合自首條件，得否減輕其刑，仍委由個案裁判時依其職權衡酌得否予以減刑。卷查，警方既已查明上訴人涉犯持有槍彈、毒品等犯行，而得持法院核發之搜索票前往查獲上訴人及扣得相關涉案之槍彈及第二、三級毒品等物（見偵字第3779號卷第23、25至29頁之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），且依上開搜索票所記載內容，涉犯案由已載明「毒品危害防制條例等」，而應扣押物欄亦載述：「涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案之相關不法物證：1.…」，員警繼而前往查獲上訴人並確實查扣本件相關槍彈、毒品等物，是偵查機關自係已發覺上訴人具體涉案情資，始事先轉請檢察官向法院聲請搜索票並予查獲上情，縱其查扣該等犯罪物證並非在搜索票所記載地點，要僅係上訴人或偶將藏放處所更易，仍無礙查緝機關已有發覺進而查獲之事實。至該搜索票記載搜索範圍之處所新北市○○區○○路000 號，雖與員警當時實際搜扣之各該槍彈、毒品之地點新北市○○區○○○路○○巷00號0樓0之0 室不同，然係經員警持上開搜索票查獲上訴人時，由其同意簽署「自願受搜索同意書」而帶同員警前往上址查扣該等槍彈、毒品等物，有警詢筆錄、上開同意書在卷可憑（見上開偵卷第7 、24頁），則上訴意旨㈠以其係主動帶員警到查扣該等槍彈、毒品地點始能搜獲，伊應符合自首云云，即有誤會，而洵非依據卷內具體資料而為指摘之適法上訴第三審理由。

（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已說明如何審酌上訴人正值青壯，竟仍不思悛悔，逕自持有前開槍彈、毒品，數量非微，顯對社會治安具有相當程度之危害，惟犯後已坦認犯行，並配合偵辦而扣得各槍彈及毒品，態度尚佳等一切情狀而予量定其刑之理由。經核並無濫用自由裁量權限或量定刑罰失衡等情形，亦已斟酌上訴人坦承不諱、配合偵辦之犯後態度等情，自無不適用法則之違法。上訴意旨㈡仍就原判決已詳予說明如何量定刑罰之理由，重事爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，本件上訴意旨係對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力，及適法量刑職權之行使，徒以自己臆測之詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。而上訴人所犯前揭之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，其上訴既不合法，已從程序上駁回，則與之有想像競合犯關係之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上輕罪部分，既經第一審及原審均認定有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴於第三審之案件，此部分即無從依審判不可分原則予以審判，應併同駁回。又本院為法律審，其上訴請求傳喚員警以查明是否符合自首之證據調查部分，因本件既從程序上予以駁回，自無從再予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純