最高法院111年度台上字第2591號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2591號

上訴人

吳柏諺

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月26日第二審更審判決（110年度上更一字第229號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第8496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人吳柏諺有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審所論處上訴人犯修正前非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及殺人未遂罪刑（均累犯），並就有期徒刑部分定應執行7年6月，暨諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）原判決僅以上訴人於偵查及第一審之供稱，即認定扣案槍彈來源係「許鈺紘」，持有時間為民國106年3月間，然此部分事實除上訴人之供述外，並無其他證據足以證明，自應以上訴人在原審前審所供稱係於108年5月間向「高周良」之人所購買之事實而為有利於上訴人之認定，方符罪證有疑利於被告原則。原判決就此部分不予採納，而以不利於上訴人之供述內容據為上訴人論罪科刑，自有理由不備之違法。

（二）上訴人與被害人蘇文帝雖有傷害糾紛，然於108年6月1 日找尋被害人之目的僅在與其理論，並無殺人之故意，依原判決採認證據，僅能認定上訴人持具殺傷力手槍、子彈射擊，而導致被害人受傷之事實，尚不足即以此認定上訴人有殺人之故意。且被害人於原審前審準備程序亦表示：我認為他沒有殺人犯意，只有傷害犯意，因為我與他沒有深仇大恨，不至於要置我於死地，我也沒有要提出任何刑事上告訴，經朋友協調已與上訴人和解了等語，益徵上訴人確無殺人之犯意。再從上訴人擊發槍彈時確係朝下射擊，此亦足認上訴人擊發槍彈當時，已注意避免朝可能傷及人體重要器官之部位射擊，尤見上訴人確無殺人之故意。原判決自應就被害人未提出傷害部分為不受理判決，僅就上訴人持有搶彈部分論科，竟仍對上訴人論以殺人未遂罪，應有不適用法則及理由不備之違法。

（三）上訴人前案所犯為傷害等罪，與本件持槍擊發子彈之罪，其成因、時空背景及犯罪動機均不相同，原判決仍依累犯加重其刑，而未依刑法第59條之規定減輕其刑，致量刑過重，有違司法院釋字第775 號解釋意旨，亦有悖於比例原則、平等原則暨罪刑相當原則之違法。

（四）上訴人並無殺人之故意，且於警詢之初即自白持有扣案之槍彈並自行到案說明，其持有時間亦甚為短暫，而蘇文帝受傷情況並非嚴重，復已與蘇文帝達成和解，則審酌上訴人本件持有槍、彈之相關犯罪情狀，應予適用刑法第59條之規定減輕其刑，原判決未說明何以無情輕法重之情形，即未予援用，其所為量刑顯然過重而有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則，亦有理由不備之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘如何認定上訴人有其事實欄所記載之各犯行，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由貳、一、說明：依上訴人於警詢、檢察官偵訊中之供述，與本案起訴後在第一審行準備程序時，對於本案槍、彈係其106年3月間，受自稱為「許鈺紘」之成年人所託事實，列為不爭執事項，復於該審理程序坦承上情，並提出許鈺紘生前所使用之行動電話號碼、臉書列印本為佐，且上訴人上開自白尚有具殺傷力之扣案槍、彈及內政部警政署刑事警察局鑑定書暨附件可資稽憑。是上訴人持有扣案槍、彈來源之時間點，確係在106年3月間，其嗣後所辯是在108年5月間向「高周良」之人所購買云云不足採信。又上訴人所持之槍、彈殺傷力至為強大足以致死，而觀之被害人乘坐車輛後車身車牌上方、右側各有一彈孔（分別編號為5、6），均由後車身貫穿後車廂、後座椅，高度約為座椅之頭枕下方至腰部扣環間，依其擊發此2 發子彈之高度部位及已穿透後車廂、後座，其中編號5 子彈尚擊中被害人左手臂。則從上訴人開槍擊射之位置來看，該左椅椅背中央部位為車輛乘坐人體胸、腹部之致命部位，客觀上上訴人係明知持殺傷力槍枝開槍射擊，勢必破壞臟腑、大量出血恐將致死，仍於日間近距離無任何阻擋物、前後車速緩慢之際，舉槍在2 秒內連續擊發，顯見其係執意朝人體乘坐車輛時之胸腹部位置射擊，而無任何避免傷及臟腑之思慮、行為，且依警員以膠條穿入彈孔、模擬該2發子彈之飛行途徑，顯示該2發子彈飛行角度並無明顯向下情形，與如有意瞄準車輛輪胎位置射擊，彈道必然呈現物理性拋物線往下之定律不符。而上訴人與被害人間雖僅係「傷害」之糾紛，然上訴人所受之後腹腔穿刺傷2 公分有大量內出血，乃對被害人心生不滿，於尾隨其車趁兩車靠近即以裝填威力甚大之制式子彈接續對被害人開3 槍，其顯係基於殺人之故意至明。上訴人所辯解均無理由，其犯行明確洵堪認定等旨（見原判決第3 至10頁）。經核原判決據此認定上訴人如何犯有本件非法持有槍、彈及殺人未遂罪行，係本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有各項卷證資料可資補強憑參，並非僅依上訴人之自白而認定持有槍彈之事實。至被害人於原審前審準備程序所陳「認為他沒有殺人犯意，只有傷害犯意，因為我與他沒有深仇大恨，不至於要置我於死地，我也沒有要提出任何刑事上告訴」等語（見原審前審上訴審卷第107 頁），係居於被害人之地位，對本案所為之表示，核屬其被害人個人之意見，且原判決既已綜合卷內各項證據資料之調查結果，認定上訴人有本件殺人犯意，縱未就此再為贅述，亦非屬理由不備之範疇。上訴意旨㈠、㈡所指各情，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑個人主觀說詞再事爭執，以此指摘原判決有前揭違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要。原判決以上訴人前因違反毒品危害防制條例及傷害案件，經定應執行刑有期徒刑8月確定，於107年5月23日易科罰金執行完畢，於5年內故意再犯本件之罪，均屬累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，上訴人先前既經徒刑執行完畢，理應記取不法行為當受刑事處罰之教訓，詎未能記取前案教訓再犯本案，彰顯其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，除依法不得加重其刑外，乃依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，經核並無違誤。上訴意旨㈢徒以其所犯前案與本件槍擊案件，時空背景及犯罪動機等均不相同，指摘原判決依累犯加重其刑，有不適用法則等違法云云，要非適法之第三審上訴理由。

（三）刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且是否得依刑法第59條酌減其刑，乃法院依審判職權，得為適法裁量之事項。原判決已說明上訴人寄藏本件槍、彈期間雖非甚長，但已用於殺人未遂犯行，對社會治安潛在危害性大，亦未有何特殊原因與環境可認情堪憫恕，自無刑法第59條酌減其刑之適用之旨。於法核無不當。上訴意旨㈣指摘原判決就本件未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有違公平原則及比例原則之違法，洵非合法上訴第三審之理由。

四、綜上及其他上訴意旨，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純