最高法院111年度台上字第264號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第264號

上訴人

司徒國健

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月20日第二審判決（110年度上訴字第1433號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26929、28633號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認定上訴人司徒國健有其事實欄即其附表（下稱附表）一編號1、2所載販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品2 罪刑及為沒收、追徵宣告，固非無見。

二、惟按：

㈠、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。申言之，同為販賣第二級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀，當事人已主張犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情狀，並指出證明方法，參諸司法院釋字第775 號解釋理由書之意旨及刑事訴訟法第289條第2項規定，法院審判時就該等攸關刑罰減輕其刑之事實及科刑資料，自應踐行周詳調查及充分辯論，並具體說明得否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而與憲法罪刑相當原則無違。

㈡、卷查，依原判決之記載與第一審判決均認定上訴人於附表一編號1、2所示時地，以債務抵償或現金交易之方式各以新臺幣（下同）1500、1000 元販賣第二級毒品甲基安非他命共2次，數量各為0.2公克、1小包，計得款2500元等情。稽之第一審筆錄記載，上訴人及其辯護人於第一審主張其坦承犯行，無其他前科紀錄，本件毒品交易數量甚少，請求依刑法第59 條規定酌減其刑等旨（見第一審卷第289頁），已就如何符合刑法第59條要件之科刑資料指出證明方法，第一審判決以上訴人2 次販毒犯行，數量均甚微，金額亦低，獲取利潤有限，其惡性與犯罪情節與大量走私進口或大盤、中盤毒販有別，亦與專業盤商、毒梟販毒規模有異，情節尚非重大，依其犯情，科處最低本刑仍嫌過重，有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般同情，乃依刑法第59條規定酌減其刑，各判處有期徒刑3年10月（見第一審判決第4頁倒數第4 頁以下至第5頁第7行）。原判決則以上訴人2 次販賣毒品且對象不同，第一審雖曾坦承犯行，於警偵訊及原審則均否認行為，難認有何顯可憫恕，以第一審遽依刑法第59條規定酌減其刑違法不當，因而撤銷第一審之判決，改判有期徒刑7 年6月、7年4 月（見原判決第10頁第29行至次頁第5 行）。然上訴人縱於原審改口否認犯行，仍屬其基於訴訟上防禦權而為辯明、辯解等辯護權之行使，且依卷附刑事辯護意旨狀及原審筆錄記載，上訴人及其辯護人就量刑部分，猶主張如認有罪，相同於第一審本件犯罪情節輕微，應有刑法第59條規定之適用，惟原審審判期日就上訴人有無刑法第59條減刑規定適用，似未踐行周詳調查及充分辯論，即遽為不利之認定（見原審卷第116 至118頁、第143頁以下審判筆錄），顯不足保障上訴人之量刑辯論權，於法即有未合，復對於上訴人2 次販賣毒品之情狀，依其指出之證明方法，有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情等情，未予全盤考量、審認說明，僅以上訴人犯後態度反覆，復於原審改口否認犯行，即謂難認有何顯可憫恕，無刑法第59條酌減其刑之適用，遽爾撤銷改判重刑，其裁量權之行使已難謂妥適，併有調查職責未盡及理由欠備之違誤。是上訴人本件販賣毒品犯罪之情狀究否顯可憫恕，認科以法定最低度刑猶嫌過重之情形？事實即未臻明瞭，致本院尚不足以判斷原審此部分適用法律有無違背，所為刑之量定是否合於罪刑相當原則，自非適法。

三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而原判決上開違誤，影響於事實之認定及量刑之輕重，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕