最高法院111年度台上字第265號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第265號

上訴人

周廷昱

　　　　　　林宗翰

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月13日第二審判決（110年度上訴字第552號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第18025、18026號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、周廷昱部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人周廷昱部分之有罪判決，改判仍論處周廷昱如原判決附表（下稱附表）一編號一所示販賣第二級毒品、編號二所示共同販賣第二級毒品各1 罪刑暨諭知沒收。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

三、販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。原判決已敘明上訴人2 人均為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，渠等與買受毒品之吳孟冀並無親屬關係，亦非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之；參以吳孟冀向上訴人2 人購買上開第二級毒品甲基安非他命前，均先將其販入該次第二級毒品甲基安非他命之價金匯入上訴人2人所指定之帳戶內後，上訴人2人始將該次交易之第二級毒品甲基安非他命交付，顯見上訴人2 人對於吳孟冀有無交付該次第二級毒品甲基安非他命之價金甚為在意，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助吳孟冀取得毒品，自堪信周廷昱單獨或與林宗翰共同為前開販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，確有藉由量差、價差等方式從中謀取其個人利益之意圖，林宗翰主觀上亦確具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定等旨。核其論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無周廷昱上訴意旨所指證據調查職責未盡、適用法則不當或判決理由欠備之違誤，乃原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘為違法。

四、毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。原判決復載敘周廷昱雖於偵查中曾主動供出其販賣第二級毒品甲基安非他命予吳孟冀之毒品來源為林宗翰等情，惟本案係因臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）員警先查獲吳孟冀持有第二級毒品，經吳孟冀指認其毒品來源為上訴人2 人後，松山分局員警乃通知周廷昱到案說明，惟周廷昱到案後否認犯行，且未供出其毒品來源為林宗翰，俟松山分局員警依吳孟冀提供之王道銀行轉帳紀錄及手機LINE對話訊息截圖，並借訊林宗翰，林宗翰於警詢中即已坦承如附表一編號二（原判決誤載為該附表編號1 ）所示販賣第二級毒品犯行，是本案並無因周廷昱之供述而查獲林宗翰或其他正犯、共犯等情，有松山分局函及所檢附職務報告、上訴人2 人之調查筆錄在卷足憑，顯見在周廷昱供述其毒品來源為林宗翰之前，松山分局員警即已因證人吳孟冀、林宗翰之供述、王道銀行轉帳紀錄及手機LINE對話訊息截圖等資料，查得林宗翰涉犯如附表一編號二所示販賣第二級毒品犯行，並實際收受如附表一編號二所示吳孟冀販入第二級毒品甲基安非他命之價金，則周廷昱就如附表一編號一、二所示販賣第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，經核於法並無不合，亦不容任意指摘為違法。

五、周廷昱上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊係與吳孟冀合資購買甲基安非他命，充其量僅為幫助施用或原價轉讓毒品，且伊已供出毒品來源上手為林宗翰，不能因林宗翰被通緝而未經偵辦警員查辦等辦案時間差異，即認伊無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語。經核均係就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。周廷昱之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

貳、林宗翰部分刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。原判決撤銷第一審關於林宗翰部分之不當判決，改判論處林宗翰如附表編號二所示之共同販賣第二級毒品、編號

三、四所示販賣第二級毒品共3 罪刑暨諭知沒收之判決。林宗翰提起上訴，其上訴理由僅主張同案被告周廷昱無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，其上訴目的是希望知道周廷昱的上訴進度及結果等語，然此非為求自己利益請求救濟，縱周廷昱上訴理由主張林宗翰係其毒品來源上手，然檢察官並未對上訴人2 人提起第三審上訴，林宗翰上開上訴理由，仍非為求自己利益請求救濟，其上訴核與上訴救濟之本質不符，顯為法所不許。林宗翰之上訴為不合法，亦應予駁回。

參、數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟在尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5 款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。依上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第477條第2項另規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，使程序保障更加周全。且數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條、刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑，此為本院一致之見解。又本院對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適。本件原判決就周廷昱所犯前述2 罪及林宗翰所犯前述3 罪，均未合併定應執行刑。稽之原審卷內審判筆錄所載，周廷昱及其辯護人仍為並不成立販賣第二級毒品罪之法律評價抗辯；林宗翰雖於原審坦承認罪，然如附表一編號二所示共同販賣第二級毒品罪，係第一審判決無罪，經檢察官提起第二審上訴後，原審才撤銷改判有罪。從而於原審審判期日踐行科刑辯論時，上訴人2 人如何定應執行刑，仍存有當時不能或難以預測之不確定前提事實，倘俟本案確定後，再由檢察官聲請法院定應執行刑，並踐行保障受刑人陳述意見之權利，程序保障更加妥適，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘