最高法院111年度台上字第2830號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2830號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官郭靜文

上訴人

即被告

陳立循

選任辯護人

林盛煌律師

　　　　　　邱姝瑄律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3 月29日第二審判決（110年度上訴字第3000號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110 年度偵字第5779、5780號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官上訴範圍：刑事訴訟法第348條於民國110年6 月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1 項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，明定：「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關但書及第3 項對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。若當事人未聲明對原判決之一部上訴時，其上訴範圍依修正後規定，僅就有罪之有關係部分視為上訴。至於「無關係」（或無不可分關係）之部分，究應如何決定？在解釋上自應從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生。檢察官提出上訴書後，既明知法律已有修正，仍未能於案件繫屬於上訴審法院前，依修正後規定具體聲明其上訴範圍，則其程序上之不利益，係可歸責於檢察官本身，不能因此而影響被告已經取得之程序上利益。本件於110年7月8 日繫屬於第一審法院，已在上述修法後，關於本件上訴範圍自應適用修正後之新法規定。檢察官不服原審判決，於111年4月12日提起上訴，其上訴書並未具體記載上訴之範圍，而其上訴理由僅針對上訴人即被告（下稱被告）陳立循共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分為論述，就被告販賣第二級毒品、第三級毒品罪部分，均未述及任何上訴之理由。且被告販賣第二級毒品、第三級毒品罪部分，與其共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，並無不可分關係，不屬有關係之部分，依上開說明，檢察官之上訴範圍應僅限於被告共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，合先敘明。

貳、撤銷發回（即共同意圖販賣而持有第三級毒品罪）部分：

一、本件原判決認定被告有如其事實欄（下稱事實欄）二所載共同意圖販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科判決，改判仍論處被告共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收。固非無見。

二、惟按：

㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，係適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備之違法；如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾之違法。本件事實欄二認定：被告「明知」3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮於109 年11月16日經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得持有、販賣等情。並於理由中載敘：被告於偵訊中及第一審審理時供稱：被告與王嘉仁共同持有外包裝上印有「BOTTEGA VENETA」字樣之咖啡包（下稱BV咖啡包，含3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮），於109年6月5 日，連同愷他命一起販賣予張咸靜、李中睿。被告當時即已知悉BV咖啡包內之成分含有為管制之第三級毒品、第四級毒品，飲用後會有興奮之效果等語，足認被告販賣BV咖啡包時，其主觀上對BV咖啡包內含有第三級毒品成分有認識等旨（見原判決第5頁）。惟原判決說明3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮係「109年11月16日」經行政院公告為管制之第三級毒品，而被告於偵訊中陳稱：我知道扣案BV 咖啡包有毒品成分；於第一審審理時供稱：其於「109年6月5日」販賣BV咖啡包予張咸靜時，已知悉BV咖啡包內之成分含有管制之「第三級」毒品、「第四級」毒品各等語（見偵字第5780號卷第97頁；第一審卷第131 頁），並未指明其知悉之特定具體毒品種類與名稱，且被告有無可能於政府公告將3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮列為第三級毒品管制之前，即已知悉其為第三級毒品？實有疑義。又被告所謂BV咖啡包含有第三級毒品、第四級毒品成分，是否即指3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮？有欠明瞭。原判決就被告明知3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮於109 年11月16日經公告列為第三級毒品乙節，並未進一步說明，即引用上開被告之供述為據，有理由不備、矛盾之違法。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。而「查獲」與否之判斷，為避免繫屬機關因案件繁簡程度不一，及各項程序作為快慢，而影響結果等不確定因素，有礙立法意旨為鼓勵被告供出其毒品來源，以杜絕毒品泛濫，對被告具有貢獻之行為予以減輕或免除其刑之目的，不以被舉發者是否已遭起訴作為唯一標準。惟須被告確向偵查機關提供其本件犯罪毒品來源之重要線索，經偵查機關進行調查者，由法院綜合其他相關證據，判斷是否符合上開減免其刑規定。原判決說明：被告於警詢、偵訊時供陳：其與王嘉仁共同持有上開第三級毒品成分之BV咖啡包，係王嘉仁以不詳方式取得等語。王嘉仁因被告之供述，由臺北市政府警察局文山第二分局於110年7月1 日移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查。而本件起訴書記載被告與王嘉仁基於共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，足見檢察官已因被告之供述而查獲王嘉仁。被告所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等旨（見原判決第7至8頁）。惟起訴書雖記載王嘉仁為共犯，然並未載敘是否因被告供述而查獲王嘉仁？又起訴書記載王嘉仁為共犯，其依據為何？有無相當證據足以證明上情？檢察官有無將王嘉仁涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪案件起訴？能否逕以本件起訴書之記載，作為被告供出毒品來源及共犯王嘉仁，而符合上開減免規定之依據？尚非無疑。又關於被告之前述供詞，究竟如何依具體案情及其他相關之補強證據，而核實被告陳述之可信性，原判決就此未為必要之說明，僅憑本件起訴書之記載及被告之警詢、偵訊之供述，遽認被告供出其意圖販賣而持有第三級毒品之來源，因而查獲王嘉仁，並依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，依上述說明，尚嫌速斷，致檢察官上訴意旨執此指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、以上或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決之前揭違誤，影響於此部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決關於共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，有撤銷發回更審之原因。

參、上訴駁回（即販賣第二級毒品、第三級毒品罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定被告有事實欄一之㈠所載販賣第三級毒品愷他命1次及事實欄一之㈡及㈢所載販賣第二級毒品大麻2次之犯行，因而維持第一審關於就此等部分論處被告販賣第二級毒品2罪刑、販賣第三級毒品1罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其就此等部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠被告於偵查時，已供出事實欄一之㈠所示販賣愷他命之共犯為王嘉仁，且原判決亦認定因被告之供述而查獲王嘉仁。原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，有適用法則不當之違法。

㈡原判決量刑時，未審酌被告坦承事實欄一之㈡及㈢所示販賣大麻之犯行，犯後態度良好，且交易對象相同，並未廣泛流入市面等情，致量刑過重，有理由不備之違法。

四、經查：

㈠被告於110年4月28日偵訊時具結證稱：我自己的帳戶被強制扣款，所以我借用王嘉仁提供的銀行帳戶，供張咸靜匯入購毒款項。我賣給張咸靜的愷他命，不是王嘉仁所提供，我是向別人拿愷他命。王嘉仁賣他自己的毒品，我賣自己的毒品等語（見偵字第5779卷㈤第91、105 頁），可見被告並未供出其賣給張咸靜之愷他命來源及所謂共犯王嘉仁；被告於110年7月5 日偵訊中供稱：王嘉仁知悉我與張咸靜交易愷他命新臺幣（下同）6萬5千元，我會使用他的銀行帳戶。我事後向王嘉仁拿現金6萬5千元。我的愷他命及大麻來源是綽號「阿忠」之人等語（見第一審卷第166、167頁），可見其所供毒品來源為「阿忠」，而非王嘉仁，與上揭供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯規定之要件不符。至原判決認定被告供出毒品來源因而查獲王嘉仁等情，係針對事實欄二所載共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行而言，與被告販賣第三級毒品犯行，並無直接關聯，不能比附援引。原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪，未適用上開規定減免其刑，經核並無不合。此部分上訴意旨指摘原判決未依上開規定減免其刑違法云云，與法律所規定得上訴第三審之合法理由不相適合。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審就被告所犯販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並審酌被告販賣大麻，助長毒品流通、危害社會治安及國民健康，以及販賣之數量、次數，暨始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，所為量刑，尚稱妥適，予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金），經依上開規定減輕其刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決就販賣第二級毒品罪之量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，被告上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認被告關於販賣第二級毒品、第三級毒品罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑