最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫

上訴人

即被告

蔡憲輝

選任辯護人

羅子武律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月7日第二審更審判決（110年度重上更四字第18號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署93年度偵字第18291號、94年度偵字第4877號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、蔡憲輝上訴（有罪）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人即被告蔡憲輝為具法定職務權限之公務員，有其事實欄（下稱事實欄）所載之貪污犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判依行為時連續犯規定，論處被告連續犯貪污治罪條例不違背職務收受賄賂罪刑，並宣告褫奪公權及沒收、追徵諭知，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就被告否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：

㈠⒈依證人林詩蓮（另案判決無罪確定）之供述，其製作業績明細表、補助款使用於學校明細紀錄，係依據證人林子芸、林永青（原審另案審理中）提供之資料登載製成，非親身參與之過程，業績明細表中部分記載與臺北縣（已改制新北市，下從舊制）政府核定各項補助款無法勾稽，補助款使用於學校明細紀錄中部分記載字樣不清、意涵不明，又與地方建設經費報撥備查簿所載資料不符，應無證據能力；⒉林永青之筆記本非完整一致記載，無其他證據可資佐證其內容，原判決未說明筆記本所載民國85年10月30日、同年11月26日之內容與卷內調查所得之資料如何勾稽相符，亦無證據能力；

⒊原判決認上開（1、2）文書符合刑事訴訟法第159條之4第2款、第3款規定而有證據能力，並採為判決其有罪之依據，自有違法；㈡⒈依事實及理由欄之記載，係認定其交付額度新臺幣（下同）100萬元、50萬元之空白牋單2張，惟理由係說明其將100萬元之牋單拆成補助淡水屯山國小、三重國小2筆金額及牋單，復未說明50萬元牋單補助何處，依此合計共3張牋單，已有理由不備、矛盾之違法；⒉原判決引據其供述於「議會」交付牋單，及林永青供證一手交錢一手交牋單之交易方式，事實欄卻記載係在「不詳地點」簽立牋單交付林永青，又林永青未證述有給付款項，原判決就如何認定其有收受賄款並無說明，亦有理由不備、矛盾之違法；㈢⒈其未自白交付空白牋單，且有無交付牋單與是否收取賄款應屬二事，原判決認其開立100萬元、50萬元牋單予林永青時，該年度其地方建設經費額度僅餘25萬6000元，無交付超出剩餘額度牋單之可能，至86年度地方建設經費報撥備查簿上，亦查無100萬元補助金額之記載；⒉補助款使用於學校明細紀錄上卡號「86206」曾經塗改，與地方建設經費報撥備查簿相互勾稽，部分淡水屯山國小、三重國小記載亦有不符，其否認開立上開牋單，原判決就林永青如何取得補助淡水屯山國小、三重國小所示金額牋單，及有關100萬、50萬元之牋單如何用於補助單位均未說明，僅憑主觀推論臆測，認定林永青有交付45萬元賄款對價，採證違法；㈣議員牋單僅具建議性質，是否核准、金額有無變更係由臺北縣政府實質審核，與貪污治罪條例公務員職務上之行為要 件未合，且理由並未說明牋單與收取之款項間如何產生對價關係，均於法有違。

三、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係考量該類文書本身之「公示性」及「例行性」等特性，且製作當下難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外，原則上具有證據能力。而同法第159條之4第3款所稱之特信性文書，係指與同條第1款公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或第2款從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。是從事業務之人，將其平日業務所見，紀錄在非其業務上之文書（例如日記、筆記本等），雖非屬前開第2款所稱之文書，惟如符合第3款之要件，自亦屬該款所稱之特信性文書。

㈠原判決就卷附宏傑實業有限公司（下稱宏傑公司）之「補助款使用於學校明細紀錄」之帳務文件，已說明係林詩蓮於宏傑關係企業任會計工作期間，於通常業務過程中不間斷且有規律地所製作之紀錄文書，既係出於營業需要而日常性為連續記載，復無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而上開帳務資料製作目的，係為統計宏傑關係企業業務人員業績及公司營業收支之正確性，虛偽之可能性甚低，且係調查人員於搜索時一併查扣，無遭人竄改、偽造之機會，具有相當可信之外部狀況，而該明細紀錄之製作人林詩蓮以證人身分具結陳述係據實製作，則原審認上開明細紀錄有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。至林詩蓮製作之業績明細表，原判決並未採為被告有罪認定之依據，自無傳聞法則例外之適用。被告上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決就扣案之林永青手寫之筆記本，已說明該文書為宏傑公司實際負責人林永青所記載，係於事件甫發生當時或前後，基於備忘之目的針對該事件所為之例行性、規律性連續記錄，非預期供訴訟使用，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，如何具有高度可信性之情況，仍屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之特信性文書，具有證據能力等旨之理由。核其論斷，於法尚無不合。至於補助款使用於學校明細紀錄、筆記本是否可採，屬於證據如何調查及證明力之問題，與證據能力有無之判斷，係屬不同層次之概念，是該等紀錄文書，經合法調查後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為被告犯罪之部分論據，要無所指採證違背證據法則或理由不備之違法可言。上訴意旨執前揭書證內容不實，指摘原判決採證違法，殊非合法之第三審上訴理由。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

㈠原判決認定被告上開犯行，係綜合被告於第一審部分不利己之供述、證人林永青、林詩蓮部分不利之證言，佐以所載相關之筆記本、補助款使用於學校明細紀錄、地方建設經費報撥備查簿，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷被告時任臺北縣議會第13屆議員期間，明知就臺北縣政府編列之地方建設配合款、統籌分配款（合稱議員補助款）一定額度內有建議動支之權，不得將屬其職務範圍之動支建議權，對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，而林永青係宏傑關係企業實際負責人，為取得議員補助款額度，於所載時間與被告約定支付一定比例之對價而連續取得所示額度之議員牋單，被告則以所示方式收受補助款支用額度3成之現金，就所收受之賄賂與其職務上之行為間具相當之對價關係，雙方主觀上有相同之認識並達於意思合致，不因所收受賄賂係假藉服務處贊助款之名義給付，及林永青就取得相關補助款牋單係使用於何受補助單位而有不同，悉依調查所得證據於理由內詳加析論，所為已該當貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪構成要件等情之理由綦詳，復說明林永青、林詩蓮就行賄議員所取得補助牋單、後續補助款使用情形指證明確，參酌記載相符之上揭林永青手寫筆記本、林詩蓮製作之補助款使用於學校明細紀錄、地方建設經費報撥備查簿，與被告被訴本部分貪污犯罪事實具有相當程度之關連性，勾稽被告曾供稱林永青向其遊說如簽立議員牋單，可依拿到30萬元、15萬元補助服務處之經營，因此交付補助額度100萬、50萬元之議員牋單，林永青大概有拿起訴書所載金額予其後援會作為服務處開銷等語，以被告簽立之補助額度非少，且係先後2次交付，若非林永青已依諾交付對價，無再次給付牋單之可能，適足證明被告確有簽立所示空白牋單予林永青使用，並收取現金對價之論證，併於理由內論述明白，另本於證據取捨之職權，就證人林永青其後附和被告之辯詞，改稱無向被告拿取牋單及交付補助款3成賄賂，證人黃錦璋所證擔任服務處幹事時間，未自林永青處取得款項之證言，暨被告否認交付空白議員牋單，所執補助款之支用建議，非屬職權上之行為，亦未收取賄賂等辯詞，如何委無足採或何以不足為被告有利之認定，亦依調查所得證據，於理由內論駁明白，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以林永青不利之供證為論罪之唯一證據，亦非原審主觀之推測，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指未憑證據認定事實、理由不備或矛盾之違法。

㈡原判決並未認定被告僅交付林永青補助額度各為100萬元及50萬元之空白牋單2張，並依調查所得，認定林永青係與被告約定，如交付由被告先在牋單上簽名或蓋章，其他欄位空白之議員牋單供宏傑關係企業使用，林永青即同意支付補助款金額3成現金賄賂，被告因此先後於85年10月30、11月26日，在不詳地點，連續簽立議員補助金額100萬元、50萬元之空白議員牋單予林永青使用，因而取得議員補助款金額之3成合計45萬元之賄款等旨，所載「簽立補助金額100萬元、50萬元」事實，細觀其前後文之記載，非指被告簽立2張補助額度各為100萬元、50萬元之議員牋單，並已同時記載林永青取得上開空白牋單後，陸續向學校、團體招攬採購案，並於空白牋單填載受補助對象、金額後送交臺北縣議會、臺北縣政府審核等情，勾稽林永青同旨供證，及卷附補助款使用於學校明細紀錄、地方建設經費報撥備查簿等證據資料，相互契合，據以說明林永青支付對價取得被告簽名或蓋章之空白議員牋單後，是以被告86年度地方配合補助款額度，補助淡水屯山國小（牋單金額498,000）、三重國小（牋單金額499,000）使用等情，並無齟齬。被告主張原判決認其交付金額100萬元、50萬元議員牋單2張，及其85年度地方建設經費額度僅餘25萬6000元，86年度之地方建設經費報撥備查簿查無100萬元之補助紀錄，執此指摘，即有誤會，亦無所指理由不備及矛盾之違法。

㈢原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信林永青指證被告先後2次交付空白議員牋單，並收取補助金額3成計45萬現金賄款等旨之證言，參酌被告部分不利己之供述及卷內其他證據佐證不虛之論證，以事證明確，縱未同時說明林詩蓮製作之補助款使用於學校明細紀錄中卡號「86206」曾經塗改，淡水屯山國小、三重國小「日期」與卷附之地方建設經費報撥備查簿記載不符，何以均不足為被告有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於被告犯罪事實之認定及判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

五、犯罪之地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱犯罪之地點未為精確之記載，不生違背法令之問題。原判決依憑林永青之歷次指證、筆記本記載，據以認定被告係在「不詳地點」2次簽立空白議員牋單予林永青使用，並依調查所得，記明認定被告2次交付牋單、收取現金之犯罪時間及行為態樣等情之論證，就被告於第一審時所稱係在議會交付牋單，雖未為取捨更正之說明，然依其餘所載各情，已達於可得確定之程度，縱未指明確切之地點，無礙於被告確有於所載時間，犯前揭罪名事實同一性之辨別，且對於被告有否被訴貪污治罪條例不違背職務收受賄賂犯行防禦權之行使，不生影響，不生違背法令之問題，亦無所指與卷證不符或理由矛盾之違法可言。

六、貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權限範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括職務事項本身及為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為在內，利用由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之附隨職務亦屬之，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，而認包含在職務範圍內，該當公務員職務受賄罪之職務上之行為。依（廢止前）臺灣省各縣市議會組織規程準則（88年10月12日廢止）第19條第1項第2款、第7款、第20條規定，縣（市）議會議員有集體議決各該縣（市）預算、監督其執行、決算審核報告之職權，此為地方民意代表之職務權限。又長期以來，各級地方行政機關即縣（市）政府為求轄內地域均衡發展，且兼顧與民意機關之良性互動，每賦予議員對於部分預算執行有具體建議其動支對象與額度之權限並形成慣例，與地方民意代表固有之預（決）算審查議決、監督執行權限具有密切關連性，所填載之建議牋單，詳載建議補助之對象、項目及金額，由議員簽名後提出於縣（市）政府，具公務活動之性質，依前揭說明，自屬其職務上行為之範圍。依原判決確認之事實及所載卷證，臺北縣政府為謀各地方平衡發展，乃編列預算供各議員統籌運用，在83年度至88年度會計年度內編列預算科目為「補助鄉鎮市-地方建設經費-補助及捐助費-對下級政府之補助」、88年度下半年起至95年度之預算科目則為「第二預備金」（即地方建設配合款），另自統籌分配稅款提撥部分金額（即統籌分配款），作為各議員建議支用對象與額度之款項，並依〈臺北縣政府執行「議員地方建設配合款」標準作業流程說明〉、〈臺北縣政府執行「議員地方建設配合款」注意事項、標準作業程序〉、臺北縣統籌分配辦法、臺北縣議會86年11月3日、88年3月2日函文、臺北縣政府84年8月2日、84年11月7日、86年12月13日等函旨控管其計畫執行與經費核銷，有卷附相關臺北縣政府、臺北縣議會函文意旨可稽(見更三審卷㈠第201至212、234至248頁、257至272頁，另案原審98年度矚上訴字第4號卷㈢第150至170、227至228、305至306、309至320頁、卷㈨第1至55頁），是臺北縣政府每年編列預算，經臺北縣議會審議通過，賦予各議員每年對部分預算有建議動支之權，已成慣例。被告於案發時既擔任臺北縣議員，其填製議員牋單建議補助之行為所衍生臺北縣政府動支執行此等預算款項，因與其身為臺北縣議員，依法行使固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，且具有公務活動之性質，為其附隨職務權限範圍內之行為，亦屬其職務上之行為，此與臺北縣政府相關單位、鄉鎮市公所，就議員提出之建議權限，應依上載相關規定審核、撥款，於判斷上不生影響。又被告對於所建議動支之議員補助款，收受林永青支付補助金額3成之款項，與上開職務行為間具有對價關係，論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，所為法則之適用，並無不當。

七、綜合前旨及被告其餘上訴意旨，無非係對於原判決已明白論斷之事項，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

叁、檢察官上訴（被告被訴於87、88年間犯貪污治罪條例利用職務上機會詐取財物不另為無罪諭知）部分：

甲、關於被告被訴於87、88年間各提供補助額度予宏傑關係企業使用，收受不正利益部分（後述乙部分除外）：

一、本件原判決另以公訴意旨略以：被告有如追加起訴書犯罪事實所載於87、88年間，各提供所示補助款額度予宏傑關係企業使用，收受林永青預付之不法利益，共同利用統籌分配款、地方建設經費補助款案詐取財物，因認此部分尚涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判不另為無罪諭知，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：原判決有罪部分既認證人林永青法務部調查局北部地區機動工作組詢問（下稱調詢）過程未遭不正詢問，偵查中接受檢察官訊問，動機較為純正，以偵查時記憶較深刻，且受外界影響程度較低，顯無設詞誣陷被告之動機，並認定林永青於審理時翻異，避重就輕，維護自已及被告所述不足採，為被告部分有罪判決，但就不另為無罪諭知部分，依林永青於調詢、偵查一致證述及林詩蓮相關證述意旨，自應採取林永青、林詩蓮於調詢及偵查中所述，原審於同一判決，就相同證據資料為二歧評價及認定，所為論理相互矛盾，有違經驗法則及論理法則。

三、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就調查證據之結果已逐一載明：㈠被告始終否認有此部分販售空白議員牋單以收取不法利益之犯罪，依卷存證據觀察，稽諸證人林永青調詢及偵查時之證詞，敘明筆記本87年3月所載內容，係其向林光華買400萬元配合款，交付120萬元回扣等情，於第一審時係稱：已不記得該頁之記載，則筆記本之相關記載不明，與被告有如何之關連，尚有未明；

㈡林詩蓮製作之轉帳傳票、業績明細表固將柑園國小49.65列為88067卡號，登載被告項下，惟林永青於調詢及偵查中，僅概略指稱其經手者均有收受一定比例之利益，就被告有何販售此部分補助款收受不法利益之具體內容則未見明瞭，至第一審則證述：該轉帳傳票、業績明細表非其書寫，不知道記載內容代表何意，暨綜觀林永青歷次證述，未曾就上開記載之意涵及被告有無上揭被訴事實有何具體指述等情，均無從據以推論被告有此部分販賣議員牋單收取不法利益等行為之認定，至於檢察官所舉之其餘資料，或係宏傑集團交易文件，或為法規資料，或調查員自行製作之文件，依其內容均不足執為不利被告認定等情之理由綦詳，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，無檢察官所指有違經驗及論理法則或理由矛盾之違法。㈢原判決依調查所得，已載明不得逕以被告前揭認定有罪之犯行，即推論或擬制其餘被訴時間亦有類似犯行之論證，至於檢察官上訴理由所指證人林永青調詢、林詩蓮調詢及偵查之證詞，有罪判決部分並未採憑為被告論罪之部分依據，且原判決就林永青調詢、偵查之相關證言，業經審酌並敘明其取捨判斷之理由，乃原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷，自不受其他判決之拘束，檢察官以被告有罪判決之部分，指摘原判決有割裂證據之違法等情，尚難執為合法第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有此部分被訴利用職務上機會詐取財物之犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為被告此部分有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、關於被告被訴提供其第一審判決附表一成交卡號欄「88062」所示補助款額度497,700元予宏傑關係企業，犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分：

一、案件自第一審繫屬日起已逾6年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法（下稱速審法）第8條定有明文。所謂無罪判決，包含在判決主文之內直接宣告被告無罪，及部分原係無罪，僅因檢察官認具實質上或裁判上一罪關係，故祇於判決理由內以不另諭知無罪方式處理，未顯現於主文之情形。

二、經查：公訴意旨以被告被訴如其第一審判決附表一成交卡號欄「88062」所示提供補助款額度，收受不法利益犯行部分，另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。惟本件於95年1月13日繫屬於第一審法院，迄今已逾6年，且經本院3次以上發回更審，原（更四）審法院就此部分被訴事實係不另為無罪諭知，於本次更審前曾經第二審法院為2次以上判決無罪或於理由中敘明不另為無罪之旨（見卷附歷審判決書），依上開規定及說明，此部分被訴事實已符合速審法第8條之規定，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對被告此部分提起上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕