最高法院111年度台上字第3109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3109號

上訴人

許書涵

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月3日第二審判決（110年度上訴字第3674號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31831號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人許書涵有其事實欄所載販賣混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包予黃文凱未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，並佐以交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、查獲現場及扣案物照片、警員職務報告、通話錄音譯文、行動電話通聯紀錄、通訊畫面截圖，暨扣案之毒品咖啡包、手機等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就上訴人另主張其不能完全確定毒品咖啡包究有何毒品成分云云，何以不足採信，亦詳加指駁及說明，核其論斷與證據法則無違。而原判決就上訴人本件販賣犯行，係以上述鑑定書、通訊畫面截圖、扣案之毒品咖啡包、手機等證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑鑑定書，即為上訴人不利認定。又上訴人於原審未曾聲請調查扣案毒品咖啡包各級毒品之佔比、純質淨重等事項，且原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「無」，並未聲請如何調查該事項，有卷內審判筆錄可查。而原審斟酌前揭相關事證，認事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨任憑己意，以鑑定書未載扣案毒品咖啡包之各級毒品佔比、純質淨重，爭執該證據之證明力，就其主觀上對扣案毒品咖啡包混合二種以上毒品有無認識之事實，再事爭辯，並謂原審未調查上開事項云云，據以指摘原判決違法及調查未盡，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，亦不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯本件販賣毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑部分，已具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，量處有期徒刑2年7月，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，而上訴人所為本件犯行既經量處上述有期徒刑，核與刑法第74條第1項所規定必須「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」者，始得諭知緩刑之要件不合，是原判決未宣告緩刑，於法尚屬無違，並無濫用自由裁量權限之情形，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，及未宣告緩刑為不當，且量刑違反罪刑相當原則云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦