最高法院111年度台上字第3150號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3150號

上訴人

賴永得

選任辯護人

巫宗翰律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月24日第二審判決（110年度上易字第659號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第555號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人賴永得有如原判決事實欄一即其附表（下稱附表）編號1至4所載之侵占及行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如附表編號 1至3 所示侵占3罪刑，及從一重論處如編號4所示之行使偽造私文書罪刑（尚想像競合犯侵占罪），並合併定應執行刑，暨為相關沒收及追徵之宣告，固非無見。

二、惟查：

(一)有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又刑法第210 條偽造私文書罪之成立，以無製作權而擅自製作為必要。所謂偽造係指無製作權而擅自製作而言，是製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行為人因欠缺偽造私文書之故意，即難以該罪相繩。原判決認定址設桃園市○○區○○路00號之財團法人臺灣省桃園縣中壢玉尊宮（下稱玉尊宮）未曾於民國105 年3月30日下午1點召開臨時董事會，亦未曾為返還其董事長即上訴人之父親賴阿完（嗣於105年4月24日死亡）新臺幣（下同）350 萬元之決議，無非係以上訴人就該次臨時董事會何以出現2 個版本之會議紀錄（分別見他字卷第85至86頁、偵字卷第121至123頁）一情，未能自圓其說，另並採信證人賴永鎮、巫勝銀、賴永餘於原審之證詞為主要論據。然依會議紀錄所載，該次會議除上開3 位證人外，另有他人出席，徒憑該3 位證人所述均未收到任何開會通知等語，遽認玉尊宮未曾召開該次董事會，已嫌速斷，況該等證人均屬告發人賴永餘一方之證人，似宜傳喚上開2 份會議紀錄所記載之出席董事，即「賴永得、林啟榮、賴鍵琮、賴琮瑋、林成嶽、賴邱玉居」等人，進一步查明究係未曾召開該次臨時董事會？抑或係由部分董事召集而其召集程序有無合法通知全體董事？又倘有召集，其決議方法及內容為何？何以會出現上開2個版本之會議紀錄且所載決議開除之4名信徒姓名未全一致？等各節。乃原審未為調查，遽為不利上訴人之判決，並有證據調查職責未盡及判決理由不備之違失。

(二)刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權，由國家課予法院告知之訴訟照料義務，為被告依法所享有基本訴訟權利。所謂罪名變更，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上述義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。而法院踐行罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。至被告如已就罪名、罪數之變更，曾為實質辯論而得知悉，縱形式上未依上開罪名告知程序再為告知罪數變更，既對被告之防禦權未造成侵害，屬無害瑕疵，顯然於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之理由，乃屬當然。此為本院刑事庭各庭最近經徵詢一致之法律見解。本案檢察官起訴上訴人先後於105 年2月22日、3月9 日、3月25日、4月29日提領款項之行為，係涉犯刑法第335 條第1項侵占4罪嫌，犯意各別，應分論併罰；第一審則認定屬接續犯，合而為包括之一行為論以侵占1 罪刑。檢察官並未上訴，僅上訴人不服提起第二審上訴，而未爭執第一審判決依據起訴事實所為關於其所犯侵占罪之罪數及法律評價，原審準備程序為爭點整理亦未將罪數列為爭點（見原審卷第65頁），且於審理期日，審判長依據刑事訴訟法第 287條規定，踐行同法第95條第1項第1款之告知事項程序時，僅告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名詳如起訴書及第一審判決書所載之刑法第335條第1項侵占罪，並告以罪名可能變更為刑法第336 條第2項業務侵占罪、第342條第2項背信罪，及105年4月29日向大業郵局提領100萬元部分，可能涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（見原審卷第339至340頁），而未告以所涉犯侵占之罪數可能變更之情形。於科刑辯論之末，辯護人仍答稱：「無罪。如鈞院審酌後認被告有罪，請論以一罪，並從輕量刑」等語（見原審卷第353 頁），上訴人則迄審判期日終結，仍無從知悉原審判決審理、判決之罪數究為若干？從而，原判決撤銷第一審論以1 罪之科刑判決，改判論處4 罪刑並定應執行刑，而未告以罪數可能變更，給予上訴人充分辨明及辯論之機會，似非顯然於判決結果無影響，且造成突襲性裁判，侵害上訴人之防禦權，自有判決適用法則不當之違法。

三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項而原判決關於行使偽造私文書之上訴，及於想像競合之附表編號4 之侵占部分，而該侵占部分復與上開附表編號1至3所示3 侵占部分，於原審依法踐行前開告知罪數變更並調查辯論前，尚無從判斷上訴人所涉犯究係一罪或數罪，是原判決上開違誤，侵害上訴人之防禦權，影響本件包含想像競合及罪數部分之事實認定、法律適用及量刑基礎之確定，本院均無從據以為裁判，基於審判不可分原則，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決主文第2 項所載4侵占罪，似為3侵占罪及1 行使偽造私文書罪之誤載，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞