最高法院111年度台上字第3327號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3327號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官何嘉仁

被告

劉志傑

　　　　　　吳正國

上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月27日第二審更審判決（110年度上更一字第133號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9819號，106年度偵緝字第1169、1479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定被告劉志傑、吳正國（下稱被告2人）有如原判決事實欄所載共同傷害林信宏之犯罪事實。因而撤銷第一審關於論處被告2 人殺人未遂罪刑部分之判決，變更起訴法條（起訴書係記載犯刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂罪），改判論處被告2 人共同傷害罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、檢察官上訴意旨略稱：

㈠證人即被害人林信宏於警詢、偵訊及第一審審理時證稱：劉志傑在電話中表示，我跟劉志傑、廖大益間有恩怨，廖大益要他來拿錢。我跟劉志傑在電話中有口角，劉志傑叫我小心一點。劉志傑一進房間，我們發生口角，劉志傑說你不是很行嗎，講話不是很大聲，走出去講，我說有事情在這邊講就好，劉志傑就亮刀子出來。後來我們吵架，劉志傑說今天就要讓你死，就要讓你好看，他就砍我頭部3 下，我閃避還是中了1 刀。吳正國趁我反抗劉志傑時，持刀從我背部靠近心臟、左肋骨、肺部處，很大力插進去又抽出來，我感覺熱熱的血流出，意識開始模糊，我肋骨斷了，後面事情就不太清楚，我就失去意識了等語，堪認劉志傑於盛怒之下，持開山刀從正面由上而下，朝林信宏頭部揮砍數下，而吳正國從林信宏背後，以水果刀刺入林信宏左後腰。林信宏因此受有頭部2公分之撕裂傷、左腰4公分撕裂傷、左胸穿刺傷，經診斷有創傷性氣血胸伴有胸腔開放性傷口、左側第八根肋骨骨折、頭部撕裂傷等傷害，林信宏當場大量失血，經送醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急救，檢傷級數為2 級，有潛在性危急生命、肢體及器官功能狀況，需快速控制與處置，亞東醫院並發出病危通知單通知家屬，且送入加護病房密切治療。2 天後轉入普通病房，嗣出院。縱認林信宏左側胸壁穿刺傷、左側血胸等傷害係因急救所致，然由急救過程造成上開傷害，方能救護林信宏免於死亡，更足證林信宏當時所受傷害之危急，已至命危之程度。且人體頭部為重要部位，而人體之胸、腹部內亦有多種重要臟器，如施以重擊或以尖銳物品猛刺，均有致人死亡之高度可能。被告2 人明知上情，仍分持開山刀朝林信宏頭部揮砍數次；以水果刀猛刺其左後腰，出手狠辣、力道凶猛，造成林信宏大量出血而有命危之情，足見被告2 人主觀上有致人於死之不確定故意之犯意聯絡，係共犯殺人未遂犯行。原判決僅依被告2 人否認有殺人故意之辯解，以及林信宏之受傷照片僅有頭皮2公分撕裂傷及後腰4公分穿刺傷，而未詳閱卷附診斷證明書、病歷紀錄，亦未審酌林信宏急救時之病危狀態，遽認林信宏因被告2 人之攻擊，僅受有頭皮撕裂傷、後腰穿刺傷，進而認定被告2 人僅有共同傷害之犯意及行為。其認定事實未依證據，並有採證認事違背經驗法則及論理法則之違法。

㈡被告2 人僅因債務糾紛，即欲殺害林信宏。且吳正國未與林信宏達成和解，亦無何彌補損害舉動。劉志傑雖與林信宏達成調解，然未履行調解條件。至被告2 人雖辯稱：因另案在監致未能賠償云云。惟被告2 人未在監時，亦未主動與林信宏洽商和解事宜，實難認被告2 人有悔悟之情。原判決未能審酌上情，處劉志傑有期徒刑1年2月、吳正國有期徒刑1 年4月，顯屬過輕，有違反量刑內部性界限之違法。

四、經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。再刑法之不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者（刑法第13條第2 項參見）。故意包括「知」與「意」的要素，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並不違背其本意」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪之事實有所認識，而基於此認識進而「容任其發生」。

⒈原判決說明：

⑴林信宏於警詢時係陳稱：劉志傑說「今天就要讓你死」；於偵訊時同指稱：劉志傑一進房間，我們有吵架，劉志傑說你不是很嗆嗎。劉志傑就亮刀，說「要給我好看」；於第一審審理時則證稱：劉志傑說你不是很行嗎，講話不是很大聲，現在「我們出去講」各等語，可見林信宏所述各情已有齟齬，是否與事實相符？且關於劉志傑有無聲稱：今天就要讓你死等詞？均有可疑。又林信宏於偵訊時雖指稱：劉志傑砍我頭部3下，我閃避還是中了1刀等語，惟劉志傑果真手持開山刀揮砍林信宏之頭部，以開山刀之質地堅硬、刀刃鋒利，其頭部通常會受較重之傷害。然林信宏頭部之傷勢係「頭皮」撕裂傷2 公分，且受傷照片顯示，僅屬表淺性之傷口等情，難認與林信宏所指遭到攻擊之情狀相符。則劉志傑辯稱：其係持用開山刀之「刀柄」敲擊林信宏等語，尚非全然無稽而不可採信。

⑵林信宏於第一審審理時雖指稱：吳正國持刀自後方猛力插入其胸腔，致其肋骨骨折等語，惟經函詢亞東醫院說明林信宏左側胸部穿刺傷、左側血胸及左側第8 根肋骨等傷勢，是否係經人持刀所造成抑或係醫院施救時之救治傷？等情，據覆：當時治療主要為左側第7肋置入胸管，其此左側第7肋間有約為1.5 公分之傷口，為胸管置入之治療所致，至其他傷口，是何原因所造成，無法以醫療能力判斷等語。復參酌林信宏之救護車救護紀錄及亞東醫院護理紀錄所載均僅「病人左腰4 公分」之穿刺傷等情，可見所謂左側胸部穿刺傷，應為醫院對林信宏施救時，置入胸管所致，而非吳正國持水果刀刺擊造成。且上開傷勢與林信宏所指其遭持水果刀插入，並造成肋骨骨折之情，並不相符。況林信宏猝然遭受攻擊，或有記憶模糊、疏漏之情事，自難僅憑其單方而有瑕疵之指訴，遽認劉志傑係持開山刀之刀刃揮砍其頭部、吳正國手持水果刀刺斷其肋骨。而劉志傑既係持刀柄朝林信宏頭部敲擊，則劉志傑辯稱：其無殺人之故意等語，尚非不可採。另觀諸吳正國所持水果刀之長度約10公分，造成林信宏有穿刺傷4公分，且未傷及臟器等情，則吳正國辯稱：其無殺害林信宏之犯意等語，尚非全然無據。

⑶本件係肇因於劉志傑受廖大益之委託，處理其與林信宏間新臺幣5,000 元之債務。又林信宏爽約，且與劉志傑通話中，雙方發生口角，均非嚴重之糾紛或利害衝突。而吳正國與林信宏素不相識，彼此並無嫌隙。則被告2 人因上開糾紛，欲教訓林信宏，衡情應無殺害林信宏之動機。況林信宏遭吳正國持刀刺擊後，已喪失反抗、防衛能力之情況，被告2 人若有殺人之故意，通常會繼續攻擊，然被告2 人並未如此。復參諸吳正國於第一審審理時辯稱：其持刀刺了林信宏腰部一下，感到很慌張，就跑掉了；劉志傑於第一審審理時供稱：吳正國從林信宏背後刺了1 刀，因事出突然，且看到林信宏流了很多血，我就跟吳正國說趕快跑；證人沈桓維於偵訊時證稱：「阿寶（劉志傑）」跟「阿國（吳正國）」跑下來，很急忙的衝上車，阿寶就開車載我們離開，阿寶在車上說捅了林信宏，流了很多血，說「出事了」、「完蛋了」各等語，可見被告2 人見林信宏受傷，感到事出突然、慌張。若被告2 人有意殺害林信宏，則林信宏因而嚴重出血，應在被告2人意料之中，被告2人通常不至於感到慌張，甚至表示「完蛋了」、「出事了」之情事。再參酌林信宏於第一審審理時陳稱：劉志傑一進房間我們就發生口角，他說「你不是很行嗎，講話不是很大聲，現在走我們出去講」，我說有事情在這裡講就好了等語，可見劉志傑辯稱：其要林信宏出來講債務事，並無殺害意圖等語，尚非無據。被告2 人所辯：其僅有傷害故意，並無殺人犯意等語，尚非不可採信。公訴意旨指稱：被告2 人係基於殺人之犯意攻擊林信宏云云，難以採取等旨。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

⒉依原判決所為認定及說明，被告2 人下手非重，且於發現林信宏流很多血，大感詫異，隨即離開現場之旨，尚難認被告2 人有其攻擊行為會造成林信宏死亡結果之預見，亦不能逕認縱使林信宏死亡結果之發生，亦不違背被告2 人之本意，自不能證明被告2 人有殺人之不確定故意。原判決雖未特別敘明被告2 人並無殺人不確定故意之依據，固有微瑕，惟不影響於判決結果，尚難執為合法上訴第三審之理由。此部分檢察官上訴意旨指摘：原判決僅論以傷害罪違法云云，係置原判決明白論敘於不顧，單純再為被告2 人有無殺人故意之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決於科刑時說明：審酌本案肇因於劉志傑受託處理債務問題、被告2 人攻擊之手段、林信宏所受之傷害、劉志傑於第一審審理時已與林信宏達成調解，然迄未履行，惟願以在監之勞作金賠償林信宏、吳正國亦未賠償林信宏之損失，均未獲得林信宏諒解之犯罪後態度等一切情狀等旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形。原判決量處劉志傑有期徒刑1年2 月、吳正國有期徒刑1年4 月，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。此部分檢察官上訴意旨指摘：原判決量刑太輕違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，檢察官上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力及量刑之職權行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或單純再為有無殺人故意事實之爭論，均非適法之第三審上訴理由，本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑