最高法院111年度台上字第3422號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3422號

上訴人

陳宏琳

選任辯護人

吳龍建律師

　　　　　　黃俊嘉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月4日第二審判決（110年度上訴字第 992號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第907號、 110年度偵字第235號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳宏琳有原判決「事實及理由」欄說明引用第一審判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯運輸第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（累犯，並諭知沒收）之判決，駁回其在第二審關於量刑之一部上訴。俱已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人運輸之毒品咖啡包係供己施用，且依據內政部警政署刑事警察局之鑑定書可知，編號A-01至A-21部分，純度約1%，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重僅約1.62公克；編號B-01至B-06部分，純度約4%，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約1.47公克；編號C-01至C-124 部分，純度約3%，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約28.79 公克。可見數量非鉅，應屬情節輕微。況因澎湖之地理位置特殊，如欲在澎湖施用毒品，唯一方法就是藉由運輸方式將毒品帶至澎湖，上訴人手段雖迂迴，但不致危害社會，應符合毒品危害防制條例第17條第3 項之規定減輕其刑。

(二)本院110 年度台上大字第5660號裁定意旨，指出就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本件檢察官就上訴人本案犯行構成累犯之事實及加重量刑事項，並未舉證及說明，本院上開裁定雖無溯及效力，然依其旨，法院仍應依職權調查是否構成累犯之事實後，方得加重其刑。參之卷內訴訟資料，並未見檢察官舉證或原審就上訴人前案執行情形而為職權調查，原判決逕依上訴人之前案紀錄表認定上訴人構成累犯，自有適用法則不當之違誤。

三、惟按：

(一)毒品危害防制條例第17條第3 項規定：「被告因供自己施用而犯第4 條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」係以「供自己施用」，且「情節輕微」作為運輸毒品罪裁量減輕其刑之要件。此所謂情節輕微，係指運輸毒品之手段、目的、重量、所造成法益侵害之危險或結果、行為係一時性或長期性，以及分工之角色等犯罪情節，與長期、大量運輸毒品者相較，尚屬輕微者而言。是上開條項之減刑要件，除供自己施用外，尚須情節輕微，始足當之。而情節是否輕微，乃法院依個案情節自由裁量之事項，倘已斟酌各項情事並說明其認定之理由，除其裁量權之行使，明顯濫用權限或違反比例原則者外，尚難指為違法。本件原判決理由內說明：上訴人將毒品藏匿於車輛副駕駛座前方置物箱之後方，利用台華輪運送，而以迂迴之手段，運輸本案毒品咖啡包，其數量151 包，係大量運輸，所可能造成之法益侵害非微，且上訴人居於主導支配地位，足認其情節並非輕微。故縱上訴人係為供自己施用，仍無毒品危害防制條例第17條第3 項之適用等旨（見原判決第6至7頁）。核屬原審法院採證認事適法之職權行使，自不容任意指為違法。上訴意旨（一）仍執陳詞，主張其運輸咖啡包係為供己施用，指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第3 項規定減輕其刑，有不適用法則之違誤云云，核係就原審採證認事、刑罰裁量職權之適法行使及判決內已明確論斷說明之事項，以自己說詞漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴之合法理由，不相適合。

(二)本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本院110 年度台上大字第5660號裁定於民國111年4月27日宣示前，法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，上級審法院自不能據以撤銷原判決。參諸卷內訴訟資料，原審審判長業於111年4月13日審判期日踐行上訴人相關前案紀錄表之調查提示，並詢以：「對被告的全國前案紀錄表顯示被告有持有毒品、不能安全駕駛、過失傷害等前科資料，有何意見？」上訴人及其原審辯護人暨檢察官均答稱：「沒有意見」。嗣原審審判長並就上訴人構成累犯事實之前案判決及執行情形，詢以：「被告於105 年間因持有毒品案件經判處有期徒刑2月、…後在5年內，於109 年12月間再犯本案。請就前後持有毒品…與本案運輸毒品之罪質關聯、5 年內再犯的刑罰反應力、特別惡性等要點，說明被告在本案是否有依累犯加重其最低刑度之必要？」等旨，曉諭雙方當事人就應否加重其刑乙節，而為辯論，並經上訴人之原審辯護人答稱：「被告前案為持有毒品及公共危險，本案為運輸毒品，為不同構成要件…請不予加重。」檢察官答稱：「被告有持有毒品前科，本件運輸的量更大，…被告應依累犯規定加重」（見原審卷第180至181頁）。堪認原審就上訴人構成累犯之前案事實及應否加重其刑，已依職權調查相關證據及命雙方當事人進行辯論，所為之訴訟程序，已兼顧上訴人之訴訟防禦權。且稽之原判決理由載敘：上訴人於105 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度簡字第2449號判決判處有期徒刑2月確定，於105年11月28日易科罰金執行完畢等情，其於前案徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，本件應依累犯規定加重其刑等旨（見原判決第 3至4 頁）。所為說明，與卷內證據資料相符，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，尚無違法可言。上訴意旨（二）依憑己意，漫指原判決並未調查上訴人前案執行情形，而逕依前案紀錄表認定構成累犯，與本院110 年度台上大字第5660號裁定意旨有違云云，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，同非合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或係就原判決已明白論斷之事項，或係就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院依毒品危害防制條例第17條第3 項之規定減輕其刑云云，本院自無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純