最高法院111年度台上字第3741號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3741號

上訴人

劉修宏

選任辯護人

蘇哲科律師

上訴人

陳士豐

選任辯護人

王捷拓律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年4月28日第二審判決（111 年度上訴字第198號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13188、14037、17499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審判決對上訴人劉修宏如其附表（下稱附表）一編號一至五之犯行、上訴人陳士豐如附表一編號三至十二之犯行所科處之刑，而駁回上訴人等在第二審關於此部分之上訴，已敘明第一審判決如何以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，應予維持等旨綦詳。上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、經查：

㈠、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。所謂「5年內故意再犯罪」，並不以故意再犯之罪，與已執行完畢之罪，屬於同一或同類罪名或罪質為限。茲查原判決已說明陳士豐前曾因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以107年度易字第92號判決判處有期徒刑3月確定，於民國107年5月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯等旨綦詳（見原判決第4 頁第23至27行），經核並無違誤。陳士豐上訴意旨以其本件之犯行為販賣毒品罪，而前已執行完畢者為賭博罪，二者之罪質不同，指摘原判決論其以累犯，殊有違誤云云，無非置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明上訴人等無視政府立法嚴禁販賣毒品，未考慮毒品對社會、國人之不良影響，意圖營利而販賣毒品，戕害他人健康，且均無證據足認上訴人等為本件販賣毒品犯行時，有何堪以憫恕之情形，況上訴人等皆已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尤無情輕法重之情，而均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。復以第一審量刑時已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別酌定劉修宏如附表一編號一至五所示之刑、陳士豐如同附表編號三至十二所示之刑，核屬合法適當之理由，故予以維持（見原判決第6頁第8至19行），經核於法並無違誤。上訴人等上訴意旨泛言指摘原審量刑過重云云，同非上訴第三審之適法理由。

㈢、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款分別定有明文。而關於執行刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已詳予說明陳士豐所犯附表一編號三至十二所示各罪，均為累犯，第一審判決已斟酌其本案犯罪之具體情節，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其刑期為有期徒刑6年11月，已屬低度之定刑等旨（見原判決第9頁第9 至17行）。陳士豐之上訴意旨指摘第一審判決酌定其之應執行刑有所不當，詎原判決未予撤銷改判，猶予維持，允有未洽云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決已明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞