最高法院111年度台上字第3788號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3788號

上訴人

陳琮諺

選任辯護人

蔡學誼律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月9日第二審判決（111年度上訴字第123號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人陳琮諺有如第一審判決事實欄所載，非法製造如其附表（下稱附表）編號 1、2 所示具殺傷力槍枝犯行，因而論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）9 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審關於上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.警方雖查悉上訴人於露天拍賣網站上購買如附表編號2 所示仿手槍外型製造之模型槍枝及相關零件，惟無具體事證足認警方已發覺上訴人有改造非制式槍枝犯行。承辦員警周家閤研判上訴人有槍枝，進而向法院聲請搜索票，僅係其個人之推測，並非確知上訴人有本案犯罪，縱因此起出附表編號 1所示槍枝，乃屬巧合，尚難認已發覺上訴人有改造附表編號2所示槍枝犯行，係上訴人主動供承尚有改造附表編號2所示槍枝，並帶同警方起出上開槍枝，上訴人所為應合於自首要件，原審未依自首規定減輕其刑，顯有違法。

2.伊係年輕、好奇、為供自己把玩，一時興起而為本案犯行，並無證據顯示係供販賣或犯罪。伊犯罪目的、動機單純，與一般幫派分子大量製造、持有槍砲行為迥異，對社會治安危害非鉅。現場扣得之改造工具屬一般日常可得之工具，不具任何規模，犯後亦坦承犯行，主動供出附表編號2 所示槍枝所在，態度良好，確有改過之心，且平日素行良好，在家務農，家庭和睦，係一時失慮而罹重典，有縱科以最低度刑仍嫌過重之情。原判決認上訴人犯行未成實害，復認伊犯行對社會治安危害非輕，且依扣案工具誤認上訴人之改造行為「小有規模」，復於審酌是否適用刑法第59條時，未就刑法第57條各款事由併予考量，遽認上訴人無刑法第59條酌減其刑規定之適用，判決當然違背法令等語。

三、惟查：

（一）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。原判決已說明：依憑承辦員警周家閤之證述及查獲經過，可認警方於網路巡邏，知悉上訴人於露天拍賣網站上購買附表編號2 所示仿手槍外型製造之模型槍枝及相關零件時，已認上訴人就本案犯罪涉有重嫌，嗣於民國109年9月9日7時30分許持法院核發之搜索票前往上訴人住處執行搜索，並扣得附表編號1 所示槍枝、編號3 所示槍管，益見警方有具體事證，合理懷疑上訴人涉本案犯罪。上訴人嗣雖向警方供承尚有改造附表編號2 所示槍枝，並於同日帶同警方前往起出上開槍枝，亦僅係遭警方查獲後供出附表編號2 所示槍枝藏匿地點，尚非就未發覺之罪自首，上訴人自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之適用。已就上訴人為警查獲後，供出改造附表編號2 所示槍枝犯行，並帶同警方起出槍枝之行為，何以與自首之要件不合，詳為說明論述（見原判決第2至3頁），於法尚無不合。上訴意旨謂原審未依自首規定減輕其刑違法云云，與卷內證據資料不符，非上訴第三審之合法理由。

（二）刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人為智識正常之成年人，明知槍枝為具有高度危險性之違禁物，法律明文規定未經許可不得製造、持有，依其改造本案槍枝之動機及經過，難謂其犯罪具有特殊原因、環境或背景，而有情輕法重或犯罪情節顯可憫恕之情。至其素行、生活狀況等，經審酌亦不足以聯結適用刑法第59條規定酌減其刑。並敘明：第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處上訴人有期徒刑5年4月，罰金9 萬元，就有期徒刑部分已接近法定最低本刑，難謂有量刑不當，故應予維持之理由（見原判決第4至6頁），於法並無違誤。上訴意旨就原判決量刑所為指摘，同非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決已明確說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華