最高法院111年度台上字第3882號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3882號

上訴人

湯 祚

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月9日第二審判決（111年度上訴字第1462號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人湯祚有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法寄藏非制式手槍罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪及同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲主要零件罪），並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之沒收，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人寄藏原判決附表編號1 所示非制式手槍期間，槍砲彈藥刀械管制條例修正公布，應依有利於上訴人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論罪。原判決論以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，違反刑法第2條第1項所定從舊從輕原則。又上訴人於員警執行搜索前，即交出扣案槍枝、槍管及子彈，應符合刑法第62條自首得減輕其刑之規定。再者，上訴人與一般擁槍自重者不同，且對社會治安未造成具體實害，復於犯後坦承不諱，態度良好，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。原審未依上開規定遞予減輕其刑，且量刑過重，不符比例原則，有適用法則不當之違誤。

四、本院查：

(一)非法寄藏非制式手槍、子彈及槍砲主要零件罪為繼續犯，於行為人終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言。原判決敘明：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏非制式手槍罪之規定，於民國109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行。上訴人寄藏上開非制式手槍，係於109 年12月11日中午12時許為警查獲，寄藏行為係屬繼續犯而非狀態犯，其寄藏行為既實行至修正後，即應適用修正後規定，尚無行為後法律變更可言，自不生新舊法比較適用之問題等旨。依上開說明，於法並無違誤。此部分上訴意旨僅泛言指摘：原判決違反從舊從輕原則云云，而未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論述說明有何違背法令之處，與法律所規定之上訴第三審理由，不相適合。

(二)刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，此為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。而所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決依憑證人即承辦警員許家祥於原審審理時所為查獲扣案槍、彈及槍管經過之證詞，據以敘明承辦警員於搜索上訴人住處時，其所持臺灣士林地方法院法官所核發之搜索票之「扣押物」欄記載「涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案證之相關不法證物」、受搜索人係上訴人及搜索處所即為查獲地址，是職司犯罪偵查之公務員即承辦警員係於有確切之根據合理可疑之情形下，前往上訴人住處執行搜索，並查獲扣案槍、彈及槍管。上訴人並非對於未發覺之罪自首而受裁判，不符刑法第62條所定自首要件，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕其刑或適用刑法第62條規定減輕其刑之旨。原判決所為論斷說明，於法尚無不合。此部分上訴意旨仍執陳詞，泛詞指摘：原判決未依自首規定減輕其刑違法云云，係置原判決明確論敘於不顧，任意指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。

(三)刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。原判決已說明：上訴人前曾違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處徒刑，應知悉寄藏槍、彈為法所不許。至上訴人所指其供出槍彈來源、犯後坦承犯行，態度良好等節，僅係量刑輕重之斟酌事項，其寄藏槍、彈之犯行，在客觀上難認足以引起社會上一般人之同情而認有可憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。此屬原審裁量權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘原判決違法一節，洵非適法之第三審上訴理由。

(四)刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決已審酌上訴人非法寄藏槍彈對不特定民眾之生命、身體安全構成潛在嚴重威脅，影響社會治安至鉅，以及上訴人坦認犯行、寄藏數量多寡、期間長短等一切情狀，而為量刑。尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事。此部分上訴意旨猶泛言指摘：原審量刑過重，違反比例原則云云，依上述說明，並非上訴第三審之合法理由。

五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑