最高法院111年度台上字第3918號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3918號

上訴人

陳渙霖

　　　　　　陳祥瑋

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5 月31日第二審判決（111年度上訴字第756號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7873、13236號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人陳渙霖、陳祥瑋（以下除各別記載姓名外，簡稱上訴人2 人）均有其事實欄所載共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包未遂犯行，因而維持第一審論以上訴人2 人犯共同販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，陳渙霖處有期徒刑2年，陳祥瑋處有期徒刑1年10月及相關沒收之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人2 人共同上訴意旨略稱：緩刑制度主要在救濟短期自由刑之弊端，對情節輕微、偶發初犯及犯罪後態度良好，已與被害人和解並確實為賠償者，鼓勵其自新，維護其尊嚴，在刑事政策上具有重要意義。司法院訂頒之「法院加強緩刑宣告實施要點」第2 點規定，法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有該點列舉㈠至款情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑。另刑法第74條第 1項規定「認以暫不執行為適當者」，乃以特別預防之觀點，就適合在社會從事再社會化之犯罪行為人給予暫緩執行刑罰之處遇。故緩刑制度著重犯罪人甚於犯罪本身。上訴人2 人犯販賣毒品罪，次數僅1 次，並為未遂，未造成毒品散布實害，且約定買賣之數量、金額不高，屬小額零星交易，並非鉅量鉅額交易之大毒梟，而扣案之咖啡包係陳渙霖為自己施用目的而購入，其後因決心戒毒，尋思出脫以彌補損失；陳祥瑋則無施用毒品，基於協助弟弟遠離毒品之目的而參與，上訴人2 人均無犯罪紀錄，係初犯，案發時各年僅00、00歲，思慮未周，畢業後均隨父親在家中經營之○○工程行從事土木泥作，非遊手好閒之人，陳祥瑋罹患腰部挫傷腰椎第 5節薦椎第1 節椎間盤突出並神經壓迫，醫囑應持續復健治療，不適於入監執行。原判決認為上訴人2 人不適於緩刑，所執理由僅側重與行為事實相關之事由，屬一般販賣毒品罪之共通情狀，未予綜合考量上訴人2 人於緩刑考驗期間，甚至之後的全部生活中是否會再犯罪，以及協助上訴人2 人改變生活周遭事實情境是否能改變其原有行為等，藉此決定是否宣告緩刑；不唯理由欠備，且混淆緩刑制度之目的，請撤銷原判決，發回重審等語。

三、按緩刑制度的基本理念，係就在一定條件下，認法院所宣告之刑以暫不執行為適當，而以非機構性的考驗觀察，為替代性處分，以符合刑罰再社會化的功能，為法院刑罰權之運用；除應具備刑法第74條第1 項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之。所謂「以暫不執行為適當」，其具體標準為何？法律並無明文，法院為裁量時，須綜合「刑罰目的」、「一般預防功能」與「再社會化作用」乃至於保安處分功能等因素而為判斷。故緩刑之裁量以被告有無再犯之虞，及能否由於緩刑的宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可原諒，法益侵害是否重大，或被告患病與否，並無關係；事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決已說明上訴人2 人雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟考量陳渙霖自陳其有施用 K他命、毒品咖啡包等毒品，陳祥瑋亦自陳其知悉陳渙霖施用毒品咖啡包之事實，其等應知販賣第三級毒品之行為，非但危害施用者身心健康，且影響社會秩序，其等雖尚年輕，然共同販賣之毒品咖啡包15包，價金共新臺幣（下同）6000元，預計1包獲利50元，而依其等與佯為買家之警員吳宇恆TIKTOK 對話內容「（吳）哥，有微信嗎？（被告）先抖音聯絡，第一次交易成功才會給」等語，可知其等本案犯行雖未既遂，但亦非偶發為之，其等無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為殊不可取，均不宜為緩刑之宣告等語（見原判決第4、5頁）。核屬事實審法院裁量職權之適法行使，不能任意指為違法。又「法院加強緩刑宣告實施要點」（下稱實施要點），係供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂符合實施要點第2 點所列12款情形之一者，即應予宣告緩刑，法院未予宣告，即認違法，此觀實施要點第2 點雖規定：「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑…。」但第6 點前段規定：「被告受逾1 年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否」第7 點規定：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：犯最輕本刑為1 年以上有期徒刑以上之刑之罪（第1 款）、犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益（第2 款）、斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效（第 3款）」即明。原判決未予宣告緩刑，與實施要點亦無牴觸。上訴意旨係對原審裁量職權之適法行使，任為指摘，再事爭執，並非合法之第三審上訴理由。

四、綜合前旨及其他上訴意旨，係置原判決所為說明於不顧，對於原審前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人2人之上訴均違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純