臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳渙霖

上訴人

即被告

陳祥瑋

上二人共同輔佐人

陳榮雄

上二人共同輔佐人

被告之共同

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第899號中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7873、13236號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳渙霖係陳祥瑋之弟，陳渙霖、陳祥瑋均知其等所販賣之咖啡包內含毒品成分，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，自民國110年2月27日19時45分許起，陳祥瑋及陳渙霖於網際網路TIK TOK通訊軟體以其暱稱「台中看主頁私訊」之帳號與暱稱「阿斯」之喬裝買家之員警○○○聯繫毒品交易事宜後，約定於同日22時許在臺中市○○區○○路0段000號全聯福利中心龍井沙田店交易，旋於對話結束後，由陳渙霖駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往上址與○○○會合。陳渙霖於同日22時許，抵達臺中市龍井區沙田路5段、龍泉街口後，○○○旋登上該自用小客車副駕駛座，陳渙霖再駕車將○○○載往臺中市○○區○○路0段000巷00弄000號前，抵達後，陳渙霖將副駕駛座車窗搖下，由在車外等候之陳祥瑋持紅包袋1個，內有外包裝為大力水手卜派包裝，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包15包（驗前總毛重69.73公克，驗前總純質淨重2.11公克），將上開紅包袋1個交付給○○○，○○○並交付新臺幣（下同）6000元給陳祥瑋，而完成毒品交易，惟此為警方之誘捕交易而未遂。其後陳渙霖將○○○載返臺中市龍井區沙田路5段、龍泉街口時，為到場之員警上前逮捕，員警並自陳渙霖處起出如附表一所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業經上訴人即被告陳渙霖（下稱被告陳渙霖）、上訴人即被告陳祥瑋（下稱被告陳祥瑋）2人均坦承不諱，核與證人○○○於偵訊時之證述相符（見偵字第7873號卷第161至164頁），復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵字第7873號卷第45至51頁）、員警職務報告書（見偵字第7873號卷第63至64頁）、臺北榮民總醫院110年3月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵字第7873號卷第141頁）各1份、扣押物品清單2份（見偵字第7873號卷第171、205頁）、內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1100025804號鑑定書（見偵字第7873號卷第213至214頁）1份、行車紀錄器錄影畫面翻拍照片5張（見偵字第7873號卷第65至67頁）、TIK TOK通訊軟體對話紀錄翻拍照片6張（見偵字第7873號卷第69至71頁）、查獲現場、扣案物品照片9張（見偵字第7873號卷第73至75、179至183、215至217頁）在卷可參，另有扣案之大力水手圖案毒品咖啡包15包、iPhone手機1支、行車紀錄器記憶卡1片在卷可佐，足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告陳渙霖於原審審理時自陳：本案販賣之咖啡包1包賣400元，每包約賺50元，共賣6000元等語（見原審卷第119頁），堪認被告2人販售毒品，有從中賺取價差以牟利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告陳渙霖、陳祥瑋所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人因販賣而扣得之如附表一編號1所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定，該局隨機抽取編號A10鑑定，雖檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟依據抽測純度質，推估編號1至15均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.11公克，此有內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1100025804號鑑定書（見偵字第7873號卷第213至214頁），足認被告2人持有第三級毒品純質淨重未達5公克以上，其等持有第三級毒品之行為尚不構成犯罪，自無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

㈡被告陳渙霖、陳祥瑋就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑之減輕事由之說明：

⒈被告2人已著手販賣第三級毒品犯行之實施，因佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及歷次審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告2人同時有上開減刑規定適用，應依刑法第70條規定依法遞減輕之。

㈣原審認被告2人之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳渙霖、陳祥瑋明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第三級毒品，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告陳渙霖、陳祥瑋販賣第三級毒品之動機、目的、對象、次數、數量及交易金額等犯罪情節；另考量其等素行、坦認犯罪之犯後態度及被告陳渙霖自陳高職畢業之智識程度、職業為在工地做泥作、日薪1200元、未婚、扶養祖母等家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見原審卷第123頁）、被告陳祥瑋自陳高職畢業之智識程度、職業為在工地做泥作、日薪1200元、未婚、賺錢補貼家計等家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見原審卷第123頁），對被告陳渙霖量處有期徒刑2年，對被告陳祥瑋量處有期徒刑1年10月，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告2人上訴意旨均稱其2人為初犯，請求從量刑，並請求為緩刑之宣告，其等上訴均無理由（不宜宣告緩刑之理由詳後述㈤），應予駁回。

㈤被告2人雖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其2人上訴意旨及辯護人之辯護意日均請求對被告2人宣告緩刑，惟考量被告陳渙霖自陳其有施用K他命、毒品咖啡包等毒品（見偵字第7873號卷第198頁），被告陳祥瑋亦自陳其知悉陳渙霖施用毒品咖啡包之事實（見偵字第7873號卷第154頁），則被告2人應當知悉其等販賣第三級毒品之行為，非但危害施用者之身心健康且影響社會秩序，又被告2人雖尚年輕，然其等共同販賣扣案之大力水手圖案毒品咖啡包15包，價金共6000元，預計1包獲利50元等情，業已認定如前，且由被告2人與證人○○○之TIK TOK對話內容「（吳）哥，有微信嗎？（被告）先抖音聯絡，第一次交易成功才會給」（見偵字第7873號卷第70頁）等情，可知被告2人本案犯行雖未既遂，但亦非偶發為之，其2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為殊不可取，均不宜為緩刑之宣告。

三、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表一編號1所示之物，經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，已如上述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，包裝前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品當已無法析離應視同毒品而併諭知沒收，至於鑑定耗損之毒品則不另為沒收之諭知。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告陳渙霖於審理時自陳：扣案iPhone手機1支是我的，用來跟購買毒品之對象聯繫使用等語（見原審卷第119頁），足認扣案如附表一編號2所示iPhone手機1支為供本件犯罪之用，爰依上開規定宣告沒收。

㈢按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，最高法院96年度台上字第175號刑事判決參照。查本件被告2人販售本件第三級毒品之價格為6000元，且為被告陳祥瑋所受領等情，業經被告2人分別供承在卷，惟上開6000元係由喬裝買家之員警所交付，係供調查證據所使用之工具，且被告陳祥瑋於偵查中業已將上開6000元返還○○○等情，業經證人○○○陳述明確（見偵字第7873號卷第164頁），是不予宣告沒收；至於其餘扣案如附表二所示之物，被告陳渙霖於原審審理時自陳：扣案如附表二編號1所示之物是我自己要施用的，編號2所示之物則是我之前施用K他命留下的，編號3則是車上行車紀錄器記憶卡等語（見原審卷第119頁），均非與本案犯罪相關之物，復無其他積極證據足證該等物品與被告2人之本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。