最高法院111年度台上字第4005號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4005號

上訴人

李羿德

選任辯護人

盧美如律師

上訴人

洪健智

選任辯護人

歐陽仕鋐律師

上訴人

葉之姍

選任辯護人

陳振瑋律師

選任辯護人

章文傑律師

選任辯護人

陳若宜律師

上訴人

劉振武

　　　　　　吳振彰

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 111年5月24日第二審判決（110年度上訴字第1498號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6807號，109 年度偵字第534、1526、1549、1861、2148、2277、2437、2671、2673、2674、2786、3113、3256、3302號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳振彰、李羿德、劉振武、葉之姍、洪健智（合稱吳振彰5 人）有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於吳振彰5 人有罪及沒收部分之科刑判決，改判均依想像競合犯規定分別從一重論處吳振彰如原判決附表（下稱附表）一編號㈠至㈢、至所示之三人以上共同詐欺取財共10罪刑、李羿德如附表一編號㈠至㈢、至所示之三人以上共同詐欺取財共10罪刑、劉振武如附表一編號㈠至㈢、至所示之三人以上共同詐欺取財共6 罪刑、葉之姍如附表一編號至所示之三人以上共同詐欺取財共4 罪刑、洪健智如附表一編號㈠至㈩所示之三人以上共同詐欺取財共10罪刑，暨分別諭知相關之沒收追徵，已依其調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原判決依憑洪健智、葉之姍2 人不利於己之供述（於原審均全部坦承認罪），並參諸共同正犯吳振彰、李羿德、劉振武、魏若潼（因共同犯罪，業經原審判處罪刑確定）、證人李濬煬、徐培譯及附表五編號7 至23所示之告訴人、被害人不利於洪健智、葉之姍2人的供（證）述，佐以卷附附表五編號7至33所示之非供述證據等證據資料，經綜合判斷，認洪健智、葉之姍2人犯三人以上共同詐欺取財、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，已依據卷內資料論敘甚詳，並未違背論理及經驗法則，何況洪健智、葉之姍2 人於原審對於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢及參與犯罪組織等犯行，暨葉之姍對於第一審認定其係基於三人以上共同詐欺取財之直接故意而為上開犯行均坦承認罪，原判決復已說明吳振彰5 人與其他詐欺集團成員係基於共同犯意之聯絡，而為行為之分擔，縱未參與每一階段之犯行，仍應論以共同正犯。乃洪健智、葉之姍上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，洪健智謂其未參與施用詐術，騙取被害人財物，僅構成幫助犯，而非共同正犯，另其無洗錢，亦未參與犯罪組織云云；葉之姍謂其與李羿德於案發時係男女朋友，與李羿德具相當之信賴關係，於提款當時，究係基於確定故意，抑不確定故意，自有查明之必要。原審未予以調查、釐清，遽認其係基於確定故意為上開犯行，有調查未盡及理由欠備之違法云云，指摘原判決不當，係對於原判決已明白論斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同評價，俱非適法之第三審上訴理由。

四、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰必要，故民國106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。上開二罪之構成要件有別，行為人一旦加入犯罪組織，在未經自首或有其他積極事實足認已脫離該組織前，其違法行為仍繼續存在，則行為人於參與犯罪組織之行為繼續中，倘本於便利犯罪組織運作之目的，而招募他人加入該組織，即屬一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合犯論處。原判決敘明李羿德就附表二編號㈡部分，係以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷，經核於法尚無不合。李羿德上訴意旨以其招募劉振武、葉之姍、魏若潼加入犯罪組織之行為，為其參與犯罪組織之階段行為，應為參與犯罪組織犯行所吸收，不另論罪，原判決論以想像競合犯，有所違誤云云，指摘原判決不當，無非對組織犯罪防制條例上開規定之構成要件及立法目的有所誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件劉振武、李羿德所犯上揭犯罪，原判決以不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。至於吳振彰、葉之姍所犯上開犯罪，尚不合於上述酌減其刑規定之要件，原審因而未依該規定減輕其刑，亦難指為違法。劉振武、李羿德、吳振彰、葉之姍上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上述規定酌減其刑為不當云云，均非適法之第三審上訴理由。

六、原判決就李羿德所犯上開依想像競合犯規定分別從一重論處之三人以上共同詐欺取財共10罪，審酌其正值青壯，不思以正道獲取財物，為圖私利，而參與詐欺之犯罪組織，復招募他人加入，並擔任車手頭，負責收取下游車手交付之詐欺款項，再層轉上游，製造金流斷點，造成偵查犯罪機關追查贓款及其他詐欺成員之困難，使欺罔斂財之歪風更加氾濫，破壞社會交易秩序及人際間之信賴關係，且各次詐欺犯行對被害人所生之損害甚重，本應予重懲，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且所犯均合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第16條第2 項所定之減輕事由，惟迄未與各該被害人和解，賠償其等之損害，兼衡其參與犯罪組織之期間、加重詐欺之次數，犯罪所得，暨其犯罪手段、素行、智識程度、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠至㈢、至「宣告刑」欄所示之刑，及定其應執行有期徒刑5 年，核其所量之刑及所定之執行刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，且此為原審量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。李羿德上訴意旨徒憑己見，以其犯後已坦承犯行，並有悔意，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第16條第2項所定之減輕事由，且須照顧2名幼子及患有腦中風、高血壓、高血脂之父親，原判決所量處之刑度過苛，不符罪刑相當及比例原則云云，資以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

七、本院為法律審，以事實審法院所調查之證據及認定的事實作為判決基礎，除有特別規定外，不為事實上之調查。原審於111年3月29日審理時，審判長詢問有無與其他被害人和解？葉之姍答稱：想要和解，但不知要怎麼找他們等語，有原審上開期日審判程序筆錄在卷可稽，嗣於同年4 月26日原審審理時，葉之姍亦未提及業與被害人郭高郎達成和解，且於111年5月24日原審宣判前，復未陳報已與郭高郎和解，原判決因認葉之姍迄未能與各該被害人和解，與卷內證據尚無不合。乃葉之姍於提起第三審上訴後，方以其與郭高郎已於 111年3 月達成和解，並提出和解書為證，據此指摘附表一編號之量刑有所不當。惟其提出之和解書上，並無任何日期之記載，已難以證明係於111年3月間與郭高郎達成和解，何況原審於111年3月29日審理時，葉之姍尚稱：想要和解，但不知要怎麼找他們等語，同年4 月26日審理時亦未提及已與郭高郎達成和解。因此其是否於同年3 月間與郭高郎達成和解，尚非無疑。葉之姍事後所提出之和解書，既無從證明係發生於原審判決前，自非原判決所得斟酌，亦非本院所能審酌，葉之姍上訴意旨執此指摘附表一編號之量刑有所不當，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

八、洪健智、葉之姍其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件吳振彰5 人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪