最高法院111年度台上字第4037號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4037號

上訴人

呂汶哲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年6 月14日第二審判決（111 年度上訴字第808 號；起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110 年度偵字第2415、2662、2717號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人呂汶哲確有如其事實欄所載之犯行，維持第一審論處上訴人以非法持有非制式手槍、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品2罪刑（分別宣處有期徒刑5 年2月，併科罰金新臺幣6 萬元；有期徒刑4年7月；販賣毒品部分，另想像競合犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，並從一重處斷），暨所定應執行刑（有期徒刑8年2月）之判決及相關罰金易刑標準、沒收及追徵之諭知，駁回其在第二審上訴。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、本件上訴意旨略謂：

㈠本案被查獲之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）係警持搜索票至上訴人住處搜索時，上訴人主動告知藏槍所在並取出交予警察，此經上訴人於警詢時供明在卷（見偵字第2415號卷二第11、17頁），而此警詢陳述係在民國110 年4 月14日下午14時35分至同日15時59分所為，距搜索時間最為接近，對於搜索過程記憶、表達較為清楚，且該製作筆錄之警員林榜鴻又於本件搜索時在場，瞭解當時搜索查獲之經過，從其設題、詢問及記載，當可推論本案槍枝確係上訴人主動告知，上訴人雖於第一審審理中為相異之陳述，惟揆諸前情，其警詢陳述自較審判中之陳述可採；何況本案查獲之子彈未具有殺傷力，更無所謂「已發覺犯行」之情狀，詎原審對此疑點未能究明，徒憑上訴人審判中所為「警先查獲子彈」之陳述，遽認上訴人未符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首要件，顯然違反「無罪推定原則」並證據調查未盡，而有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由欠備之違誤。

㈡上訴人持有系爭非制式槍枝約10年，期間未曾隨身攜行或再為改造等不法行為，且僅持有1 顆不具殺傷力之子彈，惡性及犯罪情節皆非重大，尤其是上訴人自始配合偵查，犯後態度良好，祇因時間過久無法提供來源，又因平時未攜帶槍枝，難期知悉槍砲彈藥刀械管制條例相關條文在修法後加重刑責，衡此當有「情輕法重」、「可堪憫恕」之情狀；此外，上訴人並無前科，於偵查及歷審審理中自白本件販賣毒品並主動繳回犯罪所得，且於明瞭所製作之果汁包為毒品後即不再製作販賣，可謂犯後態度良好，尤其本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品次數僅有1 次，對象1 人，獲利非鉅，其危害社會之程度顯較一般大量販賣毒品之毒梟為輕，客觀上應足以引起一般人同情，量處最低度本刑確有情輕法重之失衡，顯有堪可憫恕之情狀，原審就上訴人所犯前開2 罪，均未依刑法第59條酌減其刑之規定給予減刑寬典，顯然悖於罪刑相當及比例原則，亦有判決不適用法則之違失云云。

四、惟查：

㈠按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定，係以自首為前提。而自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自承犯罪，並接受裁判為要件。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵（調）查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之全部內容為必要。卷查，本案槍枝查獲之經過，係警持搜索票至上訴人之住處搜索，警先在上訴人房間電腦桌處搜出子彈1 顆（外觀完整，見偵字第2662號卷一第34頁），經警詢問後上訴人自行從衣櫃取出本案槍枝，有當時承辦員警林榜鴻之職務報告在卷可稽（見第一審卷第111 頁），而原審為此書證調查時，上訴人及原審辯護人亦均表示「沒有意見」（見原審卷第90頁），再對照上訴人於偵查中自承「是警察找到子彈，我才知道子彈放在該處」、「槍枝和子彈是一起買的」、「子彈、槍分開放，我忘記子彈何時放在抽屜」等語（見偵字第2415號卷一第113 頁、偵字第2662號卷一第23頁），可見前開職務報告內容非虛，尤其上訴人係在員警前述職務報告回覆法院前，既於第一審審理時為「因警先搜到子彈，經警詢問後，才說有槍並自行交出槍枝」與前述事證相符之供述（見第一審卷第98、99頁），原審爰此認定在上訴人取出本案槍枝交予警方前，警方早已先在電腦桌處搜獲子彈，而已得合理懷疑上訴人可能持有槍枝，核其採證認事，尚與經驗及論理法則無違，且事證明確，自無庸再為無益之調查。原判決復於其理由欄二─㈡─⒈內，除詳敘本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首減免其刑適用的理由外，並指出：上訴人縱使於警方搜索時主動將槍枝交出，但其犯罪嫌疑既先經搜索警員發覺，當無上開自首規定之適用，而僅得作為考量其犯後態度之量刑因素。經核於法亦無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，就事實審法院採證認事職權的適法行使，徒憑主觀，妄指違法，且未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均難認為適法的上訴第三審理由。

㈡刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決業於其理由欄二─㈡─⒌及㈢內，詳敘本件無刑法第59條酌減其刑規定適用的理由，並說明：考量毒品果汁包及非制式手槍，對社會秩序、國民生命、健康及財產安全危害非輕，且上訴人係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品及非法持有槍枝之行為，自無不知之理，故縱然法院就其犯罪情節分別量處最低度刑，衡諸販賣毒品果汁包及持有非制式手槍之行為，足以助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康，且對社會秩序及他人生命身體安全之潛在危害非微，尚難認上訴人本案所為各該犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，無刑法第59條規定酌減其刑適用之餘地；第一審既以行為人責任為基礎，說明審酌上訴人明知具有殺傷力之非制式手槍乃未經許可不得非法持有者，竟仍無視國家禁令，於前後約10年之期間內非法持有本案槍枝1 支，其行為除對社會治安造成嚴重之威脅外，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該，復考量上訴人明知毒品對人體危害之鉅，且毒品果汁包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利，竟仍為前揭製造及販賣毒品犯行，所為實屬不當。再參以上訴人製造、販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，並參以上訴人並無前科、素行良好。再衡諸上訴人犯後坦承犯行，於偵訊中主動繳回犯罪所得、提供相關資訊供檢警追查，以利檢警查獲另案槍砲案件等良好的犯後態度，兼衡其於審理中自陳之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，於槍砲彈藥刀械管制條例第7條4項非法持有非制式手槍罪之法定本刑「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」的範圍內，及毒品危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定本刑，即依同條例第4 條第3項之法定本刑「7年以上有期徒刑」加重，再適用同條例第17條第2 項「偵查及歷審均自白毒品犯罪」減刑規定減輕的範圍內，分別宣處如前述之刑及罰金易刑標準，並就所處有期徒刑部分，考量上訴人所犯各罪之犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行之刑為有期徒刑8 年2 月，量刑妥適，無過重、失輕之情，應予維持等旨。從形式上觀察，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，經核無違法、不當的情形存在。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，就屬事實審法院量刑、酌減職權的適法行使，徒憑主觀，妄指違法，亦難認為適法的上訴第三審理由。

五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純