最高法院111年度台上字第4081號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4081號

上訴人

姚旭文

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月31日第二審判決（111 年度上訴字第460號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人姚旭文經第一審論處罪刑後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，對於本案犯罪事實、所犯法條、罪名及沒收部分之認定，均未提起上訴，並經檢察官、上訴人及其辯護人同意僅就量刑部分進行審理（見原審卷第112至113頁），因認僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，經審理結果，維持第一審依想像競合犯，從一重論以上訴人所犯非法持有非制式手槍罪所處之刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。而上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。原判決已記明上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，就犯罪事實、罪名並不爭執，且原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨，亦即未就該犯罪事實、罪名部分為判決，是以上訴意旨所執持有之手槍、子彈無殺傷力，不成立非法持有非制式手槍、子彈罪等情，顯係對於未經原審判決之上揭部分提起第三審上訴，自非上訴第三審之合法理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀及所生危害，認無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依前揭規定酌減其刑，並不違法。

四、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，關於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之恐嚇危害安全部分，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款不得上訴第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕