最高法院刑事判決

上訴人

蔡松霖

選任辯護人

蕭隆泉律師

上訴人

蘇文忠

選任辯護人

王柏硯律師

林銘翔律師

王國棟律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月14日第二審判決（110年度上訴字第2221號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度調偵字第381、382號、107年度偵字第639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審撤銷第一審關於上訴人蔡松霖部分及蘇文忠沒收部分之判決，改判仍論處蔡松霖犯三人以上共同詐欺取財罪刑及對蔡松霖、蘇文忠（下稱上訴人2人）為相關沒收之宣告，另維持第一審關於論處蘇文忠犯三人以上共同詐欺取財罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決依憑上訴人2人之部分供述，參酌證人蔣志芳（告訴人）、李浩傑（委由蔡松霖將本案鸚鵡、鴿子〔下稱鳥隻〕載運至蔣志芳倉庫放置之人）、黃志宏（向開設繁殖場之張博紘商借「輸出鳥類健康證明書」交予上訴人2人之人）、張博紘、黃盈嘉（告訴人之員工）、蔡慶龍（受自稱歐云明之指示至前開倉庫載走鳥隻之人）、蘇文傑（蘇文忠之弟）之證詞，佐以卷附出貨單、輸出鳥類健康證明書、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（已改制為農業部動植物防疫檢疫署）函文及檢附之動植物檢疫申報發證作業要點、告訴人與李浩傑間之微信對話紀錄、鳥類死亡照片等相關證據資料，綜合判斷認定上訴人2人有與李浩傑、歐云明（下稱李浩傑等2人）三人以上共同詐欺取財之犯行。並敘明：李浩傑原為告訴人之友人，其僅事先告知告訴人欲借用倉庫寄放生活雜物，卻於民國106年4月15日上午突將30籠鳥隻活體送至倉庫，告訴人誤信李浩傑欲出口至大陸地區，乃要求提供檢疫證明，上訴人2人始臨時透過黃志宏向張博紘商借，所借得者亦僅為針對繁殖場定期檢疫管理之「輸出鳥類健康證明書」，而非事先備妥輸出鳥類至國外所必要之「輸出動物檢疫證明書」文件；告訴人於106年4月16日至19日間，因見鳥隻未進食飲水，狀況不佳，不斷要求李浩傑等2人聯繫貨運公司儘速載走，卻一再獲冷漠對待，或搪塞佯稱會予安排，然始終無人前往載運處理，其間僅蔡慶龍自稱受歐云明之託而於4月19日下午將鳥隻載走，卻又於翌（20）日中午將混雜裝有活體及死亡鳥隻屍體之竹籠載回，隨意放置於告訴人之倉庫門口逕自離去，告訴人將屍體照片傳送予李浩傑，因其仍不置可否，不得已始於同日傍晚委由員工將存活之鴿子帶至戶外野放；上訴人2人與李浩傑等2人於106年4月20日得知告訴人放飛鴿子後，一反先前將鳥隻放置於告訴人倉庫長達6日不為處理之消極舉動，上訴人2人旋於當晚火速趕往倉庫察看，急欲究責，於其後數日內，更多次與李浩傑等2人、蔡慶龍、李韋松、蘇文傑前往尋找告訴人談判，要求其就損失賠償，告訴人誤信蘇文忠允諾以3個月為期，協助其後續追討，否則無條件退款等詞，乃於承諾書上簽名並交付新臺幣（下同）88萬元予蘇文忠。惟蘇文忠非僅無任何協助催討之舉動，反於同年5月26日以其中包含20幾隻種鴿為由，要求告訴人應賠償500萬元，告訴人始察覺有異。因認上訴人2人與李浩傑等2人係共同以上開方式對告訴人訛詐，使其交付金錢，因而從中牟利，其等間確有三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。復說明：上訴人2人辯稱係蘇文忠受客戶委託，擬將客戶所有之鳥隻出口至大陸地區，再委由蔡松霖出口報關，原即有運送鳥隻之計畫，並非故使告訴人承擔賠償責任而施用詐術，且未料及告訴人會將鳥類放飛，其等僅要求告訴人就放飛之活鳥賠償，歐云明亦負擔死亡鳥隻部分之損失，並無詐欺犯行等節。惟：蘇文忠僅陳稱其客戶為李韋松、張千偉、陳志隆，未能提出任何相關託運文件；李韋松所稱其與張千偉各將所有之鸚鵡委請蘇文忠出口至大陸地區之情，則與蘇文傑所證本案鳥隻主人應為蘇文忠，李韋松僅係到場協助鑑定鳥類價格而非鳥主等詞，有所不合；上訴人2人僅臨時蒐集取得無法供出口使用之「輸出鳥類健康證明書」，所辯係出於合法出口鳥隻之意，並非詐欺等情，與告訴人所證情節、承諾書所載內容及其他卷內事證，均有不符，而無足憑採；蔡慶龍固證稱其受歐云明之委託欲運送鳥隻至馬祖，然因運費過低而作罷，故依歐云明指示將鳥類載回餵養等詞，然蔡慶龍與告訴人聯繫時，並未反應未受託運送鳥隻一事，且未依約定時間現身倉庫載運，嗣縱有將鳥隻運走，然又於翌日載回逕置於倉庫門口，此後即未見蔡慶龍或歐云明有進一步處理或維繫鳥隻順利存活之意；至告訴人因受連日拖延，考量生命價值，無法坐視鳥隻持續死亡不管，而自行決定野放，縱非合於一般經濟觀點，亦非出於其他人之預料，仍不得因此即認上訴人2人無詐欺之犯行，尚難以前開各情而為上訴人2人有利之認定等旨，均已依據卷內資料詳予指駁及說明。原審既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有何採證違法、判決理由不備、矛盾之違法。上訴人2人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，而謂其等確係運送鳥隻出口，李韋松、張千偉、陳志隆等人之證詞，均足為有利之證明，若意在詐欺，何需多此一舉安排蔡慶龍運送，嗣就所受損失向告訴人索賠，僅屬民事糾紛，無詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔；或告訴人事前對於蔡松霖運送鳥類至其倉庫均屬知悉，上訴人2人與李浩傑等2人均有安排運送事宜，無從預見告訴人會野放鴿子，殊難想像一般人會於諸多不確定性因素下選擇如此詐騙手法；或蘇文忠本不認識李浩傑等2人，如何參與謀議而為共同正犯等語，對於原判決已明白論斷之事項，或其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，或屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，指摘原判決有違背證據法則、理由不備與矛盾之違法，並再為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。又原判決已敘明認定上訴人2人就本件犯行，與李浩傑等2人間具犯意聯絡及行為分擔，成立三人以上共同詐欺取財罪之所憑理由（見原判決第30頁），於法尚無不合。縱於論述此部分罪名時，引述刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，認該款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實行之共同正犯，尚包括同謀共同正犯等旨，惟於判決結果仍不生影響，核與判決理由矛盾之違法情形，尚屬有間。蘇文忠上訴意旨徒以原判決引用上開條文之立法理由，似認其等成立同謀共同正犯，惟又另以彼等具有犯意聯絡與行為分擔，論以共同正犯，致事實認定與理由說明並不一致，且混淆一般共同正犯與同謀共同正犯之類型，而指摘原判決有理由矛盾之違法，亦非上訴第三審之合法理由。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性者，始屬之；若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，事實審法院未為無益之調查，尚無違法可言。當事人、辯護人就待證事實已臻明瞭無再調查必要之事項，聲請調查證據，法院得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決綜合卷內證據資料，足認蘇文忠確有本件犯行，就蘇文忠聲請傳喚張千偉、陳志隆，證明蘇文忠受其等委託出口本案鳥隻一節，已敘明：李韋松雖證稱欲將自己及張千偉之鸚鵡，透過蘇文忠出口至大陸地區繁殖，然對於所稱要開設繁殖場之詳細地點、方式，均語焉不詳；蘇文忠所辯李韋松係本案鳥隻主人之一，亦與蘇文傑所為李韋松僅係協助蘇文忠鑑定鳥隻價格者之證詞，有所不符。蘇文忠自承未留下任何託運文件，能否證明張千偉、陳志隆等人即為本案鳥隻之所有人，實有疑義，且蘇文忠是否曾受他人委託運送鳥隻，及本件送至告訴人倉庫暫放是否為同一批託運鳥隻，均待詳加比對個別鳥類特徵方可明瞭，難單憑傳訊上開證人即可得悉，因認縱予調查，亦無從動搖不利於蘇文忠之認定，無調查此部分證據之必要等旨（見原判決第24至25頁、第29至30頁）。又卷查原審審判長於審判期日詢以：「有無其他證據請求調查？」蘇文忠答：「沒有」，其辯護人答稱：「如之前書狀所載」等語，有審判筆錄可稽。而辯護人所提出之111年3月27日刑事聲請調查證據狀，僅聲請傳喚張千偉、陳志隆，並未聲請傳喚陳介文作證。蘇文忠確共犯本件犯行，原判決已依憑卷附上開事證認定明確，並無不明瞭之處，此部分既欠缺調查之必要性，原審未另為其他之調查，自無違法可言。蘇文忠上訴意旨以：原判決所引述張千偉、陳志隆及李韋松之證詞，倘均屬實，即足證其所辯非虛。而告訴人既已代墊運費予陳介文，其何以未載運？歐云明與陳介文如何約定？陳介文於本案角色為何？攸關鳥隻陸續死亡賠償問題及蘇文忠是否自始有詐欺犯行之認定，原審未傳喚張千偉、陳志隆及陳介文調查釐清，遽行判決，有調查未盡之違法等語，亦非適法上訴第三審之理由。

五、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。原判決理由肆、二、㈡及五已載敘上訴人2人因共同犯罪而自告訴人處詐得88萬元，因上訴人2人均否認犯罪，亦無從查知其等與李浩傑等2人如何分配犯罪所得，即應負共同沒收之責，而由共同正犯平均分擔應予沒收、追徵之數額。乃各就上訴人2人未扣案之22萬元犯罪所得（計算式：88萬元÷4＝22萬元）均諭知沒收及追徵等旨（見原判決第33至34頁、第36頁），其法律適用與理由說明並無違誤。蔡松霖上訴意旨以其未曾取得告訴人給付予蘇文忠之賠償金額，對賠償金亦無處分權限，原判決逕以平均分配22萬元作為沒收依據，顯違證據法則，亦未說明理由，有判決不載理由之違法等語。係置原判決已明白之論述於不顧，徒以自己之說詞，而為指摘，顯非合法之上訴第三審理由。

六、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。蔡松霖於法律審之本院，始提出其護照及內頁出入境影本之新證據，主張其於100年4月20日晚上不在場等語。此部分殊非上訴第三審之合法理由。

七、上訴人2人其他上訴意旨，亦無非係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

八、依上所述，本件上訴人2人之上訴，均違背法律上之程式，俱應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇