最高法院刑事判決

上訴人

劉丁柱

選任辯護人

金學坪律師

選任辯護人

陳觀民律師

上訴人

陳建東

選任辯護人

蔡宜耘律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月20日第二審判決（110年度上訴字第1132號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13834、13835、13901、14232、17501、17502號，109年度毒偵字第2028號，109年度少連偵字第113、114、126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人劉丁柱對原判決事實欄（下稱事實欄）一、一之㈢及上訴人陳建東對事實欄一、一之㈠、㈡、㈣之上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決①關於事實欄一之㈡、㈣部分，維持第一審分別論處陳建東成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由未遂、既遂各1罪刑（即原判決附表【下稱附表】二編號2、4部分，各處有期徒刑6月【如易科罰金，以新臺幣《下同》1千元折算1日】；8月）之判決，駁回陳建東就此2部分在第二審之上訴；②撤銷第一審關於劉丁柱事實欄一及一之㈢部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處劉丁柱犯主持犯罪組織罪刑（即附表一編號1部分，係一行為觸犯主持犯罪組織罪、成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑4年）；③撤銷第一審關於陳建東事實欄一及一之㈠部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處陳建東犯主持犯罪組織罪刑（即附表二編號1部分，係一行為觸犯主持犯罪組織罪、恐嚇取財罪，處有期徒刑3年6月），並分別為沒收（追徵）之宣告；均已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

劉丁柱、陳建東（以下合稱「上訴人等」）之上訴意旨略稱：劉丁柱部分：林賢傑、周翌儒、莊捷盛、陳政隆、吳秉珅、楊俊傑等人，於警詢或偵查中，或曾稱劉丁柱是天道盟太陽會大同分會（下稱大同分會）會長，但多係聽聞，或稱看到劉丁柱於公祭時配戴會長徽章，其中莊捷盛稱劉丁柱以前是會長現在不是會長、陳政隆稱劉丁柱已經不是會長已經退出一段時間，楊俊傑則於偵查中稱劉丁柱已經被總會除名云云，顯然均非劉丁柱自承或公開，否則上開證人是大同分會之成員或組長，豈會如此歧異？而徐健傑亦於偵查中證稱伊不知大同分會會長為何人，嗣林賢傑、莊捷盛、楊俊傑、陳政隆、吳秉珅、周翌儒、陳建東等人，已分別於第一審時證稱劉丁柱並非大同分會會長，原審就此等有利於劉丁柱之證詞未說明取捨之理由，有違反證據法則及判決理由不備之違法。

陳建東部分：

㈠原判決就大同分會發起之時點，無論係認定「民國107年下旬某時起」或「同年10月」，都只有劉丁柱、陳建東，其他所謂組織成員徐健傑、莊捷盛、楊俊傑、陳政隆、林賢傑等人，依原判決認定，係於108年間先後加入大同分會，在此之前，顯然不構成組織犯罪防制條例所規定之「三人以上」之犯罪構成要件，則原判決認定大同分會係自「l07年下旬某時起」成立之犯罪組織，實與組織犯罪防制條例第2條之規定相違，有不適用法則或適用不當之違法。

㈡陳建東雖於甲男（91年9月生，姓名詳卷）因案要去少年觀護所時，得知甲男當時係未滿18歲之少年，然並不知甲男出所後是否仍未滿18歲，原審僅憑陳建東知悉甲男因案去少年觀護所時為未滿18歲之少年，即認定陳建東與甲男共犯事實欄一之㈡、㈣之罪時，仍明知甲男未滿18歲，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，有判決理由不備之違法。

㈢陳政隆於偵查中之供述，證人吳紹琥、潘曄蓉、王誠忠之證詞，及卷附大道創意熱炒餐廳監視錄影畫面、錄音譯文等證據，並不足以證明陳建東有事實欄一之㈡部分犯行，原判決未就倘陳政隆係聽命陳建東指示而率眾要帶走吳紹琥，則何以不在抵達時即直接將吳紹琥帶走，反而要費時協商？顯見陳政隆與吳紹琥見面，目的並非要剝奪吳紹琥之行動自由，原判決復未說明為何陳政隆率20人去與吳紹琥協商，必然是經陳建東指示陳政隆剝奪吳紹琥行動自由，有違證據法則及判決不備理由之違法。

㈣關於事實欄一之㈣部分，方威志於第一審時稱陳建東在現場有幫伊講話，請從輕量刑，其餘被告請從重量刑等語，顯見陳建東並非如原判決所指僅在一旁觀看，未出手阻止，且方威志於偵查中已證稱並非陳建東命其在未填金額空白借據上填寫年籍資料，原判決未憑證據即認陳建東僅在一旁觀看，且係陳建東命方威志填寫上開空白借據，不僅未審酌有利陳建東之證據，復未說明理由，有違證據法則及理由不備之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定劉丁柱、陳建東分別係太陽會大同分會會長、副會長，而劉丁柱有事實欄一所載主持犯罪組織犯行，陳建東則有事實欄一、一之㈡、㈣所載主持犯罪組織、成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由未遂、既遂等犯行之得心證理由。另對於①劉丁柱否認主持犯罪組織犯行，辯稱：我只是把房屋出租給陳建東使用，我是民間遊藝協會理事長，不是大同分會會長，我未曾以會長自居，其餘共犯之指證內容僅為推測、聽聞之詞，我只有介紹陳建東給天道盟蕭澤宏，讓陳建東接任大同分會副會長，大同分會從事什麼活動我不知道，也不知道其餘被告是否為大同分會成員，本案各犯行均為單一事件，非屬有結構性之持續性犯罪，且警方在案發第一時間搜索現場時從未發現有所謂會長等級之徽章或劉丁柱與陳建東等人之合照照片，亦未見劉丁柱有配戴任何徽章等語。②陳建東否認事實欄一之㈡、㈣犯行，辯稱：事實欄一之㈡部分，我有交代莊捷盛等人去處理，但我沒有要他們把吳紹琥押回來，吳紹琥既然曾答應要用40萬元和解，卻避不見面，我只是要讓他知道我找他人很容易，我沒有要妨害他行動自由；事實欄一之㈣部分，我當時雖然在現場，但都是方威志他們自己在談，我只有在旁邊抽菸，且陳政隆等人毆打方威志時我有制止，方威志也有說我是在幫他，且我有把名片給方威志，說會幫他主持公道等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。

㈡經核原判決關於事實欄一、一之㈡、㈣部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。而所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」，係指主事把持；「操縱」，係指幕後操控；至於「指揮」者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。是上述「發起、主持、操縱、指揮」，各係指犯罪組織創立、管理階層所為之犯行，雖不排斥其實行行為隨犯罪歷程之發展而有重合，然其中除「發起」係從無到有外，其他均係管理階層之犯行，以已有犯罪組織存在為前提。依原判決認定之事實，陳建東係基於主持犯罪組織之犯意，「接任」大同分會之副會長（見原判決第2至3頁），並於理由內敘明大同分會如何屬組織犯罪防制條例所定之犯罪組織，以及前天道盟盟主蕭澤宏係如何二度透過劉丁柱要求陳建東接任大同分會副會長等旨（見原判決第30至34頁），顯然大同分會原已存在，並無須賴徐健傑、莊捷盛、楊俊傑、陳政隆、林賢傑等人加入，始構成犯罪組織至明，自無何適用法則不當或不適用法則之違誤。

⒉證人之證述內容，如係以其親身體驗之事實作為證據方法，即非單純之傳聞，自有證據能力。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。原判決已援引證人陳建東及林賢傑於偵查中之證詞、證人楊俊傑及吳秉珅於偵查、第一審時之證詞，詳為說明其等係如何因與劉丁柱接觸及親自見聞劉丁柱參加公祭時配戴象徵會長之徽章，而知悉劉丁柱為大同分會會長等情（見原判決第34至36頁），此均係其等依直接觀察及以個人實際經驗為基礎而陳述，並非傳述或聽聞自他人，原判決用以作為認定劉丁柱係大同分會會長之證據，並無適用證據法則不當之違誤。至莊捷盛於偵查中之證詞，係聽聞自陳建東或楊俊傑（見原判決第34頁），原判決引為認定劉丁柱係大同分會會長之證據，雖有未洽，惟除去此部分有瑕疵之證據，於判決結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。又原判決係綜合上開證人之證詞，佐以卷內相關證據資料，參互斟酌判斷，認定劉丁柱係大同分會會長並主持該犯罪組織等情（見原判決第34至41頁），核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍。原審縱使未採上開證人其他相異之證詞，亦係證據取捨之當然結果，仍不得執此指摘原判決有理由不備之瑕疵。

⒊對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

⑴原判決關於事實欄一之㈡部分，已綜合陳建東於第一審、上訴（第二審）狀及原審準備程序時之自白、莊捷盛於第一審及原審之自白、證人吳紹琥、潘曄蓉、王誠忠之證詞，暨卷附陳建東與莊捷盛於109年1月18日之LINE對話訊息截圖、大道創意熱炒餐廳監視錄影畫面、錄音譯文等證據資料，詳述如何論斷陳建東有事實欄一之㈡部分犯行，並敘明陳政隆證稱陳建東不知情乙節何以不可採等情（見原判決第19至21頁）；核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍。至陳政隆在抵達時有無立即將吳紹琥帶走，並不影響此部分犯罪事實之認定，縱原判決就此未說明，亦難謂有適用證據法則不當、判決理由不備之違誤。

⑵依卷內資料，事實欄一之㈣之被害人方威志固於第一審準備程序時陳稱：量刑部分，因為陳建東在現場有幫我講話，請從輕量刑等語（見第一審卷二第317頁），然共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，共同負責。原審就事實欄一之㈣部分，認定陳建東與楊俊傑、陳政隆、甲男，共同基於剝奪方威志行動自由之犯意聯絡，而為此部分犯行（見原判決第6至7頁）；縱其並未親自動手，亦不影響其構成此部分事實之認定。何況，前開方威志所述，僅係針對量刑而言，而原判決為此部分之量刑時，亦已將「被害人量刑之請求」納入考量（見原判決第49頁），是方威志前揭陳述，仍不影響陳建東此部分犯罪事實之認定。縱原判決未逐一說明，亦難謂有違證據法則、判決理由不備之違誤。

⒋兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知其年齡為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。關於陳建東成年人與行為時仍為少年之甲男共同實施犯罪而加重其刑部分，原判決已敘明：陳建東係成年人，且其於第一審準備程序供稱是甲男因案要去少年觀護所時，才知悉甲男未成年等語，再參以楊俊傑及甲男於偵查時所述，可知其等係同時於108年6月加入大同分會，而甲男於108年11月28日因案入少年觀護所，並於109年1月2日出所等情，認定陳建東至遲於甲男因案入少年觀護所時，已明知或可得而知甲男當時為未滿18歲之少年，仍與甲男共犯事實欄一之㈡、㈣之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重刑罰之責等旨（見原判決第47至48頁）。經核並無不合。何況，依前揭原判決所載，甲男因案入少年觀護所約僅1個月即出所，陳建東於甲男入所時既知悉或可得而知甲男係未滿18歲之少年，則於甲男出所未久之109年1月18日、同年2月24日，尚非無從預見甲男仍為未滿18歲之少年，猶於該時與之分別共同實施事實欄一之㈡、㈣犯罪，原判決認其此部分有與少年共犯之認識，亦無違經驗及論理法則。

㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其等在原審辯解各詞，或執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於事實欄一、一之㈡、㈣部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認劉丁柱對事實欄一部分及陳建東對事實欄一、一之㈡、㈣部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。　又：劉丁柱就事實欄一之㈢所犯刑法第305條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪名、陳建東就事實欄一之㈠所犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪名（按：第一審就此等部分亦均為有罪判決），分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名分別與劉丁柱、陳建東就事實欄一所犯主持犯罪組織罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但其等對主持犯罪組織罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於劉丁柱就事實欄一之㈢所犯成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪名、陳建東就事實欄一之㈠所犯恐嚇取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。劉丁柱對原判決關於事實欄一之㈢成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪名、陳建東對原判決關於事實欄一之㈠恐嚇取財罪名部分之上訴亦不合法，俱予駁回。

貳、劉丁柱對事實欄一之㈤、陳建東對事實欄一之㈢上訴部分：按刑事訴訟法第376條第1項所列各款之案件，除有該項但書情形，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

查：

㈠原判決維持第一審關於事實欄一之㈤部分，論處劉丁柱犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪刑（即附表一編號2部分，處有期徒刑10月）之判決；另關於事實欄一之㈢部分，論處陳建東犯刑法第305條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪刑（即附表二編號3部分，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日），分別駁回劉丁柱、陳建東此等部分在第二審之上訴。

㈡核此等部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件；依上開說明，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。

綜上，劉丁柱對事實欄一之㈤、陳建東對事實欄一之㈢部分提起上訴，顯均為法所不許，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林 立 華