最高法院刑事判決

上訴人

羅學文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月4日第二審判決（111年度上訴字第1015號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18231、18510、30913、30940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人羅學文有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人事實欄一之㈠部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯共同販賣第三級毒品未遂罪刑及相關之沒收宣告；並維持第一審關於上訴人事實欄一之㈡部分，論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。

三、證據之證明力，於不違背經驗法則及論理法則之情形下，由法院本於確信予以判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決綜合上訴人之部分供述、證人即共同正犯曾文昇（經第一審法院判刑確定）、證人即警員黃文凱之證言、現場蒐證錄音光碟、扣案毒品、內政部警政署刑事警察局鑑定書及卷內相關證據資料，而為上訴人確有事實欄一之㈠所示共同販賣第三級毒品未遂犯行之認定。並說明：上訴人知悉曾文昇駕駛其所有車輛擬進行毒品交易，所攜帶如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示之第三級毒品、分裝袋分批藏置在上訴人車輛前座之中控面板及置物箱內，仍隨車前往，並於佯裝購毒者之警員上車與曾文昇洽談毒品價格時，向對方說「就是3包一千五，打折啦，我們1包六百」等語。顯見上訴人對於當時擬販售毒品單價知之甚詳，並鼓吹對方購買，確有參與本次商議毒品交易價格及向對方促銷毒品等情。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，亦無理由不備或與卷內資料不符之情形。原判決就曾文昇於警詢、偵查中與第一審前後所述不一致部分，已本於採證職權之行使，參酌卷內相關資料，定其取捨。關於曾文昇在第一審證述本次發送毒品簡訊所需網站帳號及密碼係上訴人所交付，販毒簡訊內容為上訴人所決定，販賣的毒品也是上訴人提供等詞。則敘明：此部分涉及其與上訴人間共犯內部分工事項之量刑審酌，因無補強證據足以擔保其此部分證詞之真實性，尚不足採信之旨。所為論斷，均與證據法則無違。上訴意旨或仍執前詞，或擷取已為原判決所不採之曾文昇於警詢、偵查中所為之部分證詞，指摘原判決違法。係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭辯，指摘原判決違誤，均非上訴第三審之適法理由。

四、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決事實認定：上訴人與正犯曾文昇共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，而為如事實欄一之㈠所載共同販賣第三級毒品犯行等情。並於理由欄說明：上訴人於曾文昇招攬、聯繫後，與曾文昇一起前往交易地點，共同參與商議毒品交易價格並向對方促銷毒品，難認單純基於幫助之犯意，而係以自己犯罪之意思，共同參與此部分犯行，而與曾文昇相互利用彼此行為，擬共同達成犯罪之目的，是上訴人與曾文昇間，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯，應就全部犯罪結果共同負責。且就上訴人辯稱：曾文昇交易毒品與我無涉，我是因為趕時間才在旁邊插話，並無共同販賣毒品的意思等語，敘明如何不足採納之理由。依原判決事實欄一之㈠之認定及其理由之說明，適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人與曾文昇並無販賣第三級毒品之犯意聯絡，其在場插話，對於交易過程毫無影響，亦未分得任何利益，並非從事販賣毒品構成要件之行為，不應成立販賣毒品罪名，縱認成立犯罪，亦僅屬幫助犯，原判決論以共同正犯，有所違誤。係以自己之說詞而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決關於量刑，就上訴人所犯如事實欄一之㈡部分，認第一審判決依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減其刑後，以其責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，核屬妥適，而予維持。經核尚無違誤。上訴意旨以相較於如事實欄一之㈠所示曾文昇（累犯）所犯共同販賣第三級毒品未遂罪部分，原判決僅論量處其有期徒刑1年11月，而上訴人所犯事實欄一之㈡部分，既非累犯，又已自白，卻判處有期徒刑2年2月，高於曾文昇上開刑度，卻未說明兩人之刑期何以高低不同，對其顯失公平等語，指摘原判決關於量刑之理由不備。惟原判決已審酌上訴人所犯事實欄一之㈡部分，遭扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包數量高達150包（驗前總毛重1351.5710公克，總淨重1168.2290公克）之情狀，與事實欄一之㈠即上訴人、曾文昇共犯部分，遭扣案如附表一編號1、2所示之愷他命4包（驗前總毛重6.4306公克）、毒品咖啡包17包（驗前總毛重138.77公克，總淨重119.56公克），差距甚大。事實欄一之㈡部分所為刑之量定，並無上訴意旨所稱顯失公平之情形。執此指摘，同非合法之第三審上訴理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李 英 勇