臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

羅學文

選任辯護人

洪大植律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第319號，中華民國110年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18231號、18510號、30913號、30940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅學文知悉愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均是毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠與曾文昇（業經原審判刑確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由曾文昇於民國109年6月4日以行動電話發送「順益菸酒 老字號重新開幕 1.5公升3000元直走 特調洋酒600」之簡訊，向不特定人招攬毒品交易，而著手販賣行為，經警獲悉該簡訊內容，於109年6月5日佯裝購毒者撥打電話與曾文昇聯繫，相約在桃園市○○區○○路0段000巷0號峇里島汽車旅館108號房進行交易後，再由曾文昇駕駛羅學文所提供之車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶如附表一編號1所示愷他命、編號2所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量硝甲西泮等成分之毒品咖啡包，於同日22時許搭載羅學文一起前往約定地點，擬進行毒品交易，待佯裝購毒者之警員進入車內，曾文昇與該警員商議毒品交易價格時，羅學文亦以「就是3包一千五，打折啦，我們1包六百」等語參與商議，且強調價格優惠予以促銷之。嗣警方表明身分，當場逮捕羅學文、曾文昇，並扣得如附表一所示之物，而未販賣得逞。

㈡羅學文另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年10月間，使用門號0000000000號行動電話發送「順益菸酒 重新開幕 洋酒禮盒 10年2000 15年3000 氣泡酒 一瓶600 三瓶1500」之簡訊，向不特定人招攬毒品交易，而著手販賣行為，經警獲悉該簡訊內容，佯裝購毒者於109年10月5日撥打電話與羅學文聯繫，相約在桃園市○○區○○路00號前進行交易，羅學文於同日21時許攜帶如附表二編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，委請不知情友人邱文正（業經檢察官為不起訴處分確定）駕駛上開自用小客車搭載其前往上址。嗣警方進入車內表明身分，當場逮捕羅學文，並扣得如附表二所示之物，而未販賣得逞。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、上訴人即被告羅學文及辯護人均同意作為本案證據，經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠關於犯罪事實一、㈠部分

⒈訊據被告固坦承知悉曾文昇擬進行毒品交易後，搭乘曾文昇所駕駛自用小客車一起前往上址交易地點，且於佯裝購毒者之警員上車洽談時，向對方說「就是3包一千五，打折啦，我們1包六百」等語之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：曾文昇交易毒品與我無涉，我是因為趕時間才在旁邊插話，並無共同販賣毒品的意思等語。

⒉經查：

⑴曾文昇傳送簡訊向不特定人招攬毒品交易，且與佯裝購毒者之警員聯繫後，駕車攜帶如附表一編號1、2所示第三級毒品前往上址擬進行交易等情，業據共犯曾文昇供明在卷（見偵18231卷第37至41頁），核與證人即查獲警員黃文凱所述情節相合（見偵18231卷第299至301頁），且有如附表一編號1、2所示之物扣案可證，而上開扣案物經送鑑定結果，附表一編號1為第三級毒品愷他命、編號2含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量硝甲西泮成分，數量如該附表編號所示等情，亦有詮昕科技股份有限公司109年7月2日藥物檢驗報告（見偵18231卷第273頁）、內政部警政署刑事警察局109年8月4日刑鑑字第1090065020號鑑定書（見偵18231卷第287至289頁）可憑，此外並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵18231卷第111至119頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵18231卷第137至153、157至181頁）、行動電話簡訊畫面（見偵18231卷第155頁）、警員職務報告（見偵18231卷第25至27頁）在卷可稽。

⑵曾文昇當時所駕駛之自用小客車為被告所有，業據被告供明在卷（見偵18231卷第222頁），而販賣毒品係屬重罪，一般均私密為之，通常不會讓不相干之他人輕易獲知，是以曾文昇不避嫌諱，駕駛被告所有之車輛搭載被告一起前往進行毒品交易，且將所攜帶之毒品、分裝袋分批藏置在被告所有車輛前座之中控面板及置物箱內等處，有查獲照片可稽（見偵18231卷第137至143頁），已難認與被告無涉。況被告係在知悉曾文昇擬進行毒品交易後，仍搭乘曾文昇所駕駛該車一起前往上址交易地點，並於佯裝購毒者之警員上車洽談時，向對方說「就是3包一千五，打折啦，我們1包六百」等語，亦據被告坦承不諱（見本院卷第74、128頁）。徵諸原審勘驗現場蒐證錄音光碟（相關對話內容如附表三所示，見原審卷第238至239頁），並對照證人即查獲警員黃文凱所述（見偵18231卷第299至301頁），可知當時警員佯裝購毒者進入車內與被告及曾文昇見面，詢問毒品價格(「你一組多少？」)，曾文昇回答3包毒品價格為1,500元(「3包，一千五」)，警員換算每包單價應是500元(「1支五喔」)，再問有無免費加贈毒品的優惠(「有幾送幾嗎？」)，而佯為殺價表示後，被告在曾文昇未及回答，亦未透露每包毒品單價前，即隨口說出「就是3包一千五，打折啦，我們1包六百」等語，意指每包毒品單價並非500元，乃是600元，故3包毒品售價1,500元已屬優惠折扣價，無從殺價之旨，並獲曾文昇以「對啊」等語附和。觀諸前後脈絡，顯見被告對於當時擬販售毒品單價知之甚詳，且表明已經有打折，拒絕警員之殺價，並強調價格優惠，而有鼓吹對方購買之意，是被告有參與商議毒品交易價格及向對方促銷毒品，甚為明確。被告辯稱因趕時間在旁邊插話而已，與交易毒品無涉云云；辯護人則謂被告當時在旁插話不具任何意義等語，均無足採。

⑶雖共犯曾文昇為警查獲時曾稱「不甘（干）他（指被告）的事啦，都我在賣」（見原審卷第240頁）；復於偵訊時稱「他只是陪同我一起出門而已，這件事情跟羅學文一點關係都沒有」云云（見偵18231卷第218頁），惟其業於原審證稱本案係與被告共同販賣毒品，前因期待被告幫忙「寄錢」，始未供出被告等語（見原審卷第313至315頁），且其供述時間是在本案查獲被告之後，並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之利害衝突，況依上述客觀過程，足以認定被告確有一同前往交易並參與商議毒品交易價格，及向對方促銷毒品，實難認被告與此次毒品交易無涉，此部分應以證人曾文昇於原審所為證言，始為可採。至於曾文昇另指本次發送毒品簡訊所需網站帳號及密碼為被告所交付，販毒簡訊內容為被告所決定，所販賣的毒品亦是被告所提供云云（見原審卷第311、312、316、317頁），因涉及其與被告間關於共犯內部分工事項之量刑審酌，且無補強證據足以擔保其指述之真實性，尚不足採為不利被告之認定。而辯護人所指無證據證明被告有收取金錢或交付毒品等節，則與本案著手販賣毒品未遂之認定無涉，均併敘明。

㈡關於犯罪事實一、㈡部分

⒈此部分犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵30940卷第36至40、149至150頁，原審卷第330頁，本院卷第136頁），核與證人即查獲警員黃文凱所述情節相合（見偵30940卷第181至183頁），且有如附表二編號1、2所示之物扣案可證，而其中編號1所示之物經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，數量如該附表編號所示等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心109年10月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（見偵30940卷第163頁），此外並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵30940卷第79至83頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵30940卷第105至107、115至117頁）、行動電話簡訊及通話紀錄畫面（見偵30940卷第111至113頁）、警員職務報告（見偵30940卷第15至17頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

⒉被告此次販毒模式，雖發送與前次內容相似之販毒訊息，且同由他人駕駛同一車輛前往約定地點擬進行交易，然因佯裝購毒者之警員進入車內時，即遭被告認出，未及為現場議價，此據證人即查獲警員黃文凱證述綦詳（見偵30940卷第181至182頁），訊之被告及當日駕駛邱文正亦否認共同販賣毒品，此外，復無證據足認當日駕車之邱文正事前即已知悉並參與販毒，故此部分尚難認被告與邱文正共同犯罪，併予敘明。

㈢營利犯意之認定按交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。觀諸本案犯罪手法，被告自行或由共犯曾文昇發送行動簡訊向不特定人招攬，並前往約定地點擬與素未謀面之人進行毒品交易，若非具有營利認識，實難認有何干冒為警查獲風險，而為上述行為之可能。況被告於警詢已供承其取得毒品咖啡包之成本，為200包合計2萬1千元等語（平均每包成本105元，見偵30940卷第40頁），於原審審理時則稱若販賣成功，每包毒品咖啡包可賺1、2百元等語（見原審卷第330頁）；共犯曾文昇亦稱其每販出1包毒品咖啡包可獲200元至300元，每販出1包愷他命可獲300元等語（見原審卷第317頁），益徵確有從中賺取價差利潤，其有販賣營利之主觀犯意甚明。

㈣本案事證明確，被告犯行均堪認定。被告聲請傳喚證人賴巧庭，擬證明其曾在109年4月、6月各出遊3、4天而不在桃園地區，不可能當面提供發送簡訊之帳號及密碼予曾文昇（見本院卷第95頁）。然與本院認定之犯罪事實欠缺缺關聯性，且提供帳號及密碼亦不限於當面為之，顯無助於案情之釐清，因認無調查之必要，附此敘明。

二、論罪

㈠新舊法比較就犯罪事實一、㈠部分，被告行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正生效，修正前第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金 」。經比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，此部分應適用被告行為時之修正前規定。

㈡罪名及罪數核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品未遂，縱同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥或禁藥未遂罪，屬法條競合關係，應優先適用重法即上開毒品危害防制條例規定，起訴書認屬想像競合犯，容有誤會。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

㈢共同正犯關於正犯、從犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而兜售、促銷毒品、商議毒品交易價格、交付毒品、收取買賣價金等，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係共同實行犯罪行為，而應負共同販賣毒品罪責。關於犯罪事實一、㈠部分，被告於曾文昇招攬、聯繫後，與曾文昇一起前往交易地點，共同參與商議毒品交易價格並向對方促銷毒品，難認單純基於幫助之犯意，其當時顯係以自己犯罪之意思，共同參與此部分犯行，而與曾文昇相互利用彼此行為，擬共同達成犯罪之目的。是被告與曾文昇間，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然，自屬共同正犯，而應就全部犯罪結果共同負責。被告辯稱其無共同販賣毒品之意思；上訴意旨另主張被告應僅成立幫助犯云云，均無足採。

㈣刑之減輕

⒈就犯罪事實一、㈠及㈡，被告均已著手犯罪行為之實行，惟因佯裝買方之警員並無購毒真意，事實上不能真正完成買賣，均屬未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉就犯罪事實一、㈡部分，被告於偵查及歷次審理中均自白認罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。至於犯罪事實一、㈠部分，被告於偵查及審理中均否認犯行，無從適用上開規定減刑。

⒊刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。亦即應考量被告之犯罪情節是否輕微，並斟酌法定最低刑度是否過於嚴苛，整體判斷有無顯可憫恕之情事。又所謂法定最低刑度，通常固指法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由之情形，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用該其他法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告所犯上開2罪，經適用刑法第25條第2項減輕其刑，或適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，最低法定刑為有期徒刑1年9月（犯罪事實一、㈡部分）或3年6月（犯罪事實一、㈠部分）。審酌被告參與共同販毒或自行利用簡訊向不特定人兜售毒品，均無特殊之原因與環境，且對於國民健康及社會治安之危害程度均屬非輕，縱尚未造成實害即為警查獲，且非屬中、大盤毒販，亦可在上開減輕或遞減其刑後之最低刑度內妥適斟酌量刑，並無科以最低法定刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情事，自無刑法第59條之適用餘地。被告上訴意旨，主張依刑法第59條規定遞減其刑，難認有據。

三、撤銷改判（犯罪事實一、㈠）部分

㈠此部分原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，共犯曾文昇在原審審理時指稱本次發送毒品簡訊所需網站帳號及密碼為被告所交付云云，核與先前所述矛盾，且無補強證據足以擔保其單方指述之真實性，不足採為不利被告之認定，業經本院論述如前（見理由貳、一、㈠、⒉、⑶）。原審未敘明被告否認提供販毒簡訊網站之帳號及密碼等語何以不可採，僅擷取曾文昇上開片面指訴，採為不利被告之論據（見原判決第4頁），其證據取捨難認允洽。被告此部分上訴意旨，或執前詞矢口否認犯行，或主張僅成立幫助犯云云，固不足採，惟原判決既有上揭未洽之處，此部分無可維持，應予撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況，犯罪手法係向不特定人發送販毒簡訊之危害性、擬販賣及查獲毒品之數量、約定價格、分工情形、參與程度、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭經濟狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。並就上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑（另詳下述），審酌所犯罪數為2罪、罪名相同、每次犯罪之方法及過程相似、前後犯罪相隔時間約4月，對於被告所犯數罪為整體非難評價，並考量法律目的、法律秩序理念及卹刑等刑事政策，酌定其應執行刑為有期徒刑4年6月。

㈢沒收扣案如附表一編號1、2所示之物，為第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮，均屬違禁物，且無證據足認已經銷燬，除鑑驗用罄部分因已滅失無從沒收外，連同包裝袋因無法與毒品完全析離，且無析離之必要，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

四、上訴駁回（犯罪事實一、㈡）部分

㈠此部分原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告犯罪手法係向不特定人發送販毒簡訊之危害性、查獲毒品之數量不少，並考量其犯罪情節、犯後態度、素行狀況、智識程度、家庭經濟情況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。並說明：1、扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包150包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，屬違禁物，除鑑驗用罄部分因已滅失無從沒收外，連同包裝袋因無法與毒品完全析離，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；2、扣案如附表二編號2所示之手機1支，為被告持以聯繫此部分販毒事宜所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告主張依刑法第59條規定遞減其刑，難認有據，業經本院論駁如上。此外，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決就此部分，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項對被告遞減其刑後，敘明其量刑所審酌之上述一切情狀，量處有期徒刑2年2月，已屬從輕量刑，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴意旨未具體指摘原判決此部分之量刑究有何違法或不當情事，空泛請求從輕量刑，亦無足採。是被告徒以前詞，提起此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱文中、詹東祐提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。