最高法院刑事判決

上訴人

陳健益

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月16日第二審判決（111年度上訴字第1598號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳健益有如其犯罪事實欄一所載之犯行，乃維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細敘述所憑之證據及其證據取捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、卷附上訴人與證人劉振揚間之通訊軟體Line對話內容，核與劉振揚於警詢及第一審審理時之證詞，並無不同，乃原判決竟稱劉振揚於警詢及第一審時之證述並非一致，其於警詢時之陳述內容較清楚、完整、較可採等語，已與卷內證據不符；又劉振揚於警詢時之陳述，並無具較可信之特別情況，是原判決說明劉振揚於警詢時之陳述有刑事訴訟法第159條之2之適用等旨，不無違誤。㈡、另共同正犯張健華（由檢察官另案偵查中）於偵訊中、第一審法院羈押時之陳述，並未經以證人身分具結，即便認其在第一審審理時，囿於上訴人同時在庭之壓力，所為之證述可能失真，則法官即應踐行隔離訊問，命上訴人退庭，於張健華完成訊問後，再將其證述內容告知或提示予上訴人閱覽，而非嗣後藉詞，以張健華所為有利於上訴人之證述係出於上訴人同時在庭之壓力而不可採信。因此，原判決說明張健華於偵訊及第一審法院羈押時所為之陳述，具較可信之特別情況，得類推適用同法第159條之2規定之餘地等旨，自有未洽。

㈢、在場證人林育汝於偵訊中之陳述，係以被告身分所為，並未經以證人身分具結，又其前已於偵查中遭拘提到案並經訊問，則林育汝既係能到庭之證人，並無原判決所謂所在不明之情況，原判決率爾類推適用同法第159條之3第3款規定，無異剝奪上訴人對其之對質、詰問權，非無可議。㈣、上訴人無任何營利意圖，只是出於幫助犯意，居中幫助劉振揚聯絡購買毒品，非共同販賣毒品，至多僅係觸犯幫助施用毒品罪。乃原判決論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，殊有不當云云。

四、惟查：

㈠、被告以外之人（包括：被害人、共同被告、共同正犯，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。另被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為同法第159條之3第3款所明定，而其所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，是類被告以外之人，其在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性並未低於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性、必要性時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。又所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即足當之。茲查：⒈原判決已說明劉振揚於警詢之陳述，較第一審證述內容清楚、完整，二者間亦有不一致之情形，審酌其於第一審審理作證時，不曾反應先前接受警詢時，有何非出於己意而為陳述之情形，可認其警詢陳述乃出於自由意識，且當時復無上訴人同時在場之壓力，自具有較為可信之特別情況，又為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據等旨綦詳，經核於法尚無不合。至於上訴意旨指摘原判決於理由壹、二、㈠之⒈並未說明劉振揚與上訴人間通訊軟體Line對話內容，各詞句所代表之意思為何云云（見原判決第2頁第29至31行），觀其上下文，應係指其警詢之陳述與第一審作證時之證述之全部內容，經綜合比較而有不一致之情形，再觀諸劉振揚於警詢時，就Line對話紀錄中各詞句代表何意，確較其於第一審審理時所述清楚、完整，原判決關於此部分之敘述雖嫌簡略而有未盡周延之處，惟於判決結果不生影響，尚不得執為第三審上訴理由。再查警員詢問劉振揚時，確依刑事訴訟法第95條為權利告知，復詢問「你是否低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者之身分？是否要請辯護人到場？」且警員詢問係採一問一答方式，並於筆錄製作完畢後，經劉振揚閱覽無訛再簽名捺印等情，有該警詢筆錄在卷可稽，再參以劉振揚於偵查中作證時，亦未曾表示其警詢所言有遭警員以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法所致之情，益徵其於警詢之陳述係出於真意，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據。⒉原判決本於同上意旨，敘明張健華於偵訊、第一審法院羈押時，未經具結之陳述且與審判中陳述不符部分，何以具備特信性、必要性要件，而有證據能力等旨（見原判決第3至4頁）；經核於法並無不合。

⒊原判決已說明林育汝於經原審法院傳喚、拘提無著，致未能踐行詰問調查，有相關之送達證書、拘票、拘提報告書及筆錄等在卷可稽。基此，事實審法院顯已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，原判決並已載明林育汝偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定得為證據之理由甚詳。均與卷內資料悉無不合。林育汝上開偵查中之陳述，經合法調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，並無上訴意旨所指有剝奪上訴人對質詰問權之違法可言。綜上，上訴意旨執此指摘劉振揚於警詢時之證述，暨另案被告張健華於偵訊、法院羈押審查時及林育汝於偵訊時之陳述，均無證據能力云云。依上開說明，要非第三審上訴之合法理由。

㈡、毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為犯罪構成要件。且受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然其因行為人主觀上，究與販售毒品者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。如行為人單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固僅屬幫助施用行為。惟若意圖營利，而基於與販售毒品者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣行為。原判決依憑上訴人之供述，參酌劉振揚於警詢、偵訊及第一審審理時之證述、張健華於偵訊及第一審羈押訊問時之陳述，復佐以卷附Line對話內容擷圖照片等證據資料，相互剖析勾稽，而認定上訴人確有本件共同販賣第二級毒品犯行，業已詳述得心證之理由。原判決對於上訴人否認犯行，所為：僅係幫助施用第二級毒品云云等辯詞，認如何與卷內客觀事證不符，乃不足採信等，亦俱已依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明；並敘明：上訴人既自陳與劉振揚間並無深交，亦非至親，苟無可能從中收取任何代價或好處，何以甘願居中聯繫毒品交易訊息？又依劉振揚於偵訊及原審審理、張健華於偵訊及原審羈押訊問、林育汝於偵訊時之證述，及Line對話內容，相互勾稽，乃認上訴人並非受他人指示始詢問劉振揚是否欲購買甲基安非他命，而且本案毒品之交易種類、價格、數量及交易時間、地點，均上訴人自行與劉振揚磋商、約定、確認，且上訴人於交易時全程在場，顯然上訴人已非僅受劉振揚委託而居於中間介紹毒品交易管道之角色，其客觀上確有為聯繫毒品買賣、洽定交易時間及地點等販賣毒品罪之構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責等旨甚詳（見原判決第6頁至第10頁），核其此部分所為論斷，俱有卷內資料足憑，且無違背經驗及論理法則之情形。上訴人此部分上訴意旨所云，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，徒以空泛之詞任意加以指摘，顯係對於原判決已詳細論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，核與法律規定得為第三審上訴之違法情形不相適合，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞