最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀

被告

陳紹英

選任辯護人

莊秉澍律師

被告

劉奕成

參 與 人 劉慧玲

黃彥芳

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月27日第二審更審判決（110年度上更一字第111號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20005、20006、20007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即陳紹英、劉奕成）部分：

一、本件原判決維持第一審關於被告劉奕成如其附表（下稱附表）一編號4其中新臺幣（下同）19,000元及被告陳紹英如其附表二編號8其中2,266,000元均不予沒收部分之判決，而駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

二、惟按：

㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

㈡毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，以及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。

㈢原判決以本件除陳紹英、劉奕成之單一自白外，證人即承辦調查員楊千林之證詞及卷附之相關通訊監察錄音譯文對話，不能確知陳紹英、劉奕成實際販賣之對象及交易之內容，自難佐證陳紹英、劉奕成二人有檢察官所指其餘販賣毒品行為。陳紹英、劉奕成究以何種販賣毒品之行為，可獲取檢察官所指之所得利益，檢察官不僅並未具體指出，且未能舉證證明，自無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收附表一編號4其中19,000元及附表二編號8其中2,266,000元。惟查：

⒈據劉奕成於調詢及檢察官訊問時供述，其與陳紹英除已判決確定之2次共同販賣第三級毒品愷他命犯行外，自民國105年2、3月間起即有多次販賣愷他命之行為，查扣之現金中約不到20,000元係販賣愷他命之收益，以及於第一審審理時供承其販賣愷他命之所得有21,000元；陳紹英於調詢及檢察官訊問時供述，除了該2次共同販賣愷他命犯行外，自105年2、3月間起，即有多次與劉奕成共同販賣愷他命之行為，且有獲利，扣案現金中約2,000,000元是販賣愷他命之收益，以及於第一審審理時供承其販賣愷他命之所得有300,000元；陳紹英於調詢時，對於卷附106年3月27日11時18分通訊監察錄音譯文內容陳稱：關於「陳紹英：你怎麼到現在才發現電話不能打？劉奕成：一直都不能打，我剛撥就不行了，客人打來是直接跟我約地方。」印象中其是叫劉奕成幫其送愷他命給其友人各等語。而依楊千林於第一審審理時證稱：在通訊監察期間，劉奕成負責的客人就超過百位，1公克賣1,000元，1公斤就是100萬元，陳紹英、劉奕成所承認之販毒所得，與實際上有很大的落差，其沒有依照通訊監察所得資料去查陳紹英、劉奕成的犯罪所得，也無法依據通訊監察內容作為估算，即使通訊監察知道他們現在在販賣，他們跟買家約定地點、時間、大包、小包都難以固定，包括劉奕成如果要跟一個買家做交易，可能短期4、5通電話都一直在約，有時候可能買家放棄，有時候可能結束交易，其沒辦法依據通訊監察內容作為實際的估算，其是從他們的交易習慣及小盤販賣數量推估的等語（見第一審卷二第71頁背面、72頁），似可作為陳紹英、劉奕成二人除前開2次販賣愷他命犯行外，是否尚有其他販賣愷他命犯行而獲利之補強證據。且擴大利得沒收標的所依附的犯罪行為，本係尚未具體釐清的犯罪事實（人、事、時、地、物），尚不能以未能具體查明另有其他販賣毒品犯行，作為不得擴大利得沒收的理由。原判決理由說明「楊千林實施通訊監察之結果，既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容，自難憑以佐證被告陳紹英、劉奕成等2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為」等語（見原判決第9、10頁），因認劉奕成被查獲之現金其中19,000元及陳紹英被查獲之現金其中2,266,000元，無從宣告沒收，尚與擴大利得沒收，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可的立法本旨不符。

⒉原判決理由所說明：「原審（第一審）對……被告劉奕成遭查獲時扣得原判決附表一編號4所示其餘之現金1萬9千元，以及被告陳紹英遭查獲時扣得原判決附表二編號8所示之現金226萬6千元，認並非原審犯罪事實欄ㄧ㈠、㈡所示之販賣毒品犯罪所得，依前述說明，自無從依上開規定宣告沒收……並無違誤，應予維持」（見原判決第11頁）等語。惟第一審判決係認前揭19,000元、2,266,000元非上開2次販賣愷他命之犯罪所得，因而未依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，而與毒品危害防制條例第19條第3項規定之適用無涉。原判決執以說明檢察官上訴主張前揭現金，係「其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得」，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收，為無理由，不免速斷。

⒊陳紹英、劉奕成固辯稱，案發時其等配偶均有收入，扣案現金19,000元及2,266,000元，並非販賣毒品之犯罪所得，參與人即陳紹英之配偶劉慧玲、參與人即劉奕成之配偶黃彥芳亦分別陳稱：扣案現金係其等經商收入或工作薪資各等語；原審調取陳紹英、劉奕成、劉慧玲、黃彥芳4人之稅務資料，不足以證明扣案現金係陳紹英、劉奕成、劉慧玲、黃彥芳之合法收入，據以說明「我國社會經濟現狀，一般家庭有許多不會顯示在稅務資料上之收入，致無法真實呈現出其等4人實際收入、經濟狀況，然本件查無具體事實可以判斷被告陳紹英、劉奕成上開財產之來源不法，且亦無證據證明其等案發時同居共財之配偶即參與人劉慧玲、黃彥芳有何非法財產來源。」因認19,000元、2,266,000元，不符毒品危害防制條例第19條第3項之規定要件，而未予宣告沒收。惟對於陳紹英、劉奕成於調詢、檢察官訊問時所為之不利於己部分之供述，未予採信，而係採取陳紹英、劉奕成之辯解及劉慧玲、黃彥芳之陳述，並未說明證據取捨之理由，更未具體詳加敘明經第一審裁定發還陳紹英3,300,000元、劉奕成347,400元後，仍認定陳紹英可實際支配之2,266,000元及劉奕成可實際支配之19,000元，為其2人或劉慧玲、黃彥芳合法收入之理由及依據，自非允洽。

⒋本院前次發回意旨，就上述壹之二、㈢、⒈所指各節已經指明，乃原判決仍未就此調查、審認，致原瑕疵依然存在。又對於毒品危害防制條例第19條第3項擴大沒收規定立法理由所稱「蓋然性權衡判斷」，即陳紹英、劉奕成2人前揭可實際支配之不明財產被查獲時的外在客觀情狀、被查獲的不明財產與其2人之合法收入是否成比例、是否尚有其他合法收入、經濟狀況如何、對不明財產是否有合理解釋，以及所辯合法收入來源是否屬實各情，亦未詳予以調查、釐清，遽為對陳紹英、劉奕成有利之認定，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，為有理由。原判決上述違背法令，影響沒收事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即劉慧玲、黃彥芳）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」、「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」犯罪所得者，沒收之，105年7月1日生效施行之修正後刑法第38條之1第2項規定甚明。檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，如認定被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收犯罪所得之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。故倘檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，且檢察官及第三人於法院審理時亦未為第三人參與沒收程序之聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為諭知沒收與否之判決，不以經檢察官聲請為必要。又刑事訴訟法增訂第7編之2「沒收特別程序」之相關規定，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，屬沒收第三人財產須踐行之正當法律程序。原審以陳紹英、劉奕成均陳報，上開款項並非販賣毒品所得，而係陳紹英與配偶劉慧玲（於107年5月8日離婚）、劉奕成與配偶黃彥芳工作所得。故為保障可能被沒收財產之第三人程序主體地位，劉慧玲、黃彥芳有參與沒收程序之必要，因而依職權裁定命劉慧玲、黃彥芳參與沒收程序。而原審審理結果，諭知劉慧玲、黃彥芳之財產，均不沒收。

三、檢察官對劉慧玲、黃彥芳提起上訴，惟自始至終均係主張19,000元及2,266,000元，分別為劉奕成、陳紹英可實際支配而自105年3月至106年4月販賣愷他命之不法所得。並未主張劉慧玲、黃彥芳為財產可能被沒收之第三人，以及符合第三人沒收之要件及有參與沒收程序之必要性，而應依刑法第38條之1第2項規定，予以宣告沒收。且對原判決關於諭知劉慧玲、黃彥芳之財產，不予沒收部分，僅泛指違背法令，而未依據卷內訴訟資料具體指摘有何違法之情形，自非合法之上訴第三審理由。依上開規定，檢察官關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑