臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳紹英

選任辯護人

莊秉澍律師

選任辯護人

參 與 人 劉慧玲

被告

劉奕成

選任辯護人

王淑琍律師（法扶）

參 與 人 黃彥芳

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第482號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20005號、第20006號、第20007號），提起上訴判決後，經最高法院維持罪刑部分之判決，就不沒收部分發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、本件審理範圍：

㈠按刑法關於沒收之規定，於民國105年7月1日修正施行後，沒收係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非主刑或從刑，自得與罪刑部分分別處理（最高法院107年度台上字第3840號、106年度台上字第2775號判決意旨參照）。

㈡本件審理範圍係檢察官上訴，並經最高法院110年度台上字第2231號判決撤銷前審即本院109年7月29日109年度上訴字第1222號判決關於被告劉奕成就附表一編號4其中新臺幣(下同)1萬9千元，暨被告陳紹英就附表二編號8其中226萬6千元不沒收部分。

㈢至原判決關於被告陳紹英、劉奕成共同販賣第三級毒品各2罪刑及分別定其應執行刑暨被告劉奕成持有第二級毒品罪，並諭知相關沒收（除上開撤銷部分，及附表一編號1「應沒收之數額」欄關於沒收出售予吳家佑之愷他命1小包部分外）部分，業經本院109年度上訴字第1222號判決，並經最高院110年度台上字第2231號判決確定在案，並非本院審理範圍。

二、第三人即案發時被告陳紹英之妻劉慧玲、被告劉奕成之妻黃彥芳參與本件沒收程序：

㈠按刑事訴訟法455條之12第1項、第3項前段規定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。同法第455條之26並規定：「（第一項）參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。（第二項）前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。（第三項）第一項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之」。

㈡本件審理範圍即關於被告劉奕成就附表一編號4其中1萬9千元，暨被告陳紹英就附表二編號8其中226萬6千元不沒收之犯罪所得部分，涉及第三人即案發時被告劉奕成之妻黃彥芳、被告陳紹英之妻劉慧玲(於107年5月5日離婚)之財產，經本院依職權於110年8月17日裁定第三人劉慧玲、黃彥芳參與沒收程序（見本院卷第249至251頁），合先說明。

貳、維持原判決不沒收之理由：

一、被告陳紹英、劉奕成販賣第三級毒品之犯罪事實，即「陳紹英、劉奕成均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由陳紹英提供資金及愷他命，劉奕成以其持用之門號0000000000號行動電話發送『大智若宇「電話更新通知」來電洽0000000000「嚴選優質配方」「商品全面更新」另選寵物零食懇請客倌多多支持』之販毒訊息予不特定人，並於接獲欲購買愷他命者之來電後，與欲購買愷他命者約定交易時間、地點，復至交易地點當面洽談交易愷他命之數量而交付並收受價金。劉奕成每成功交易愷他命1大包2,000元，可抽取報酬200元；成功交易1小包1,000元，則可抽取100元，其餘販毒價金均歸陳紹英所有。而分別於：㈠106年5月3日下午12時10分許，在桃園市○○區○○○路000○0號萊爾富便利商店前，以1,000元之代價，販賣愷他命1小包予馮致凱。㈡於106年5月3日下午12時50分許，在桃園市○○區○○路0段000號安托華汽車百貨之停車場，以1,000元之代價，販賣愷他命1小包予吳家佑。」，業經本院前審以被告陳紹英、劉奕成於偵查時、原審時均坦承不諱，且有證人即購毒者馮致凱、吳家佑於調詢、偵查時之證述，暨卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局鑑定書、扣案物照片、臺灣臺中地方法院通訊監察書、詮昕科技股份有限公司（被告2人）濫用藥物尿液檢驗報告、通訊監察譯文等證據資料，認陳紹英共同販賣第三級毒品共2次之犯行明確，並說明被告陳紹英雖供出其毒品來源為呂孟哲，惟經檢察官偵查結果，認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，故被告陳紹英供述毒品之來源並未致偵查機關因而查獲其毒品上游，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，且被告劉奕成並無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，無刑法第59條規定酌減其刑之適用，而以被告陳紹英、劉奕成共同販賣第三級毒品罪共2罪，分別判處有期徒刑3年10月（2罪）、3年8月(2罪），應執行有期徒刑4年4月、4年2月，並經最高法院110年度台上字第2231號判決駁回上訴確定。

二、按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。

三、經查：

㈠依第壹、二項認定被告陳紹英、劉奕成共同販賣第三級毒品犯行共2次，被告劉奕成已收取2次交易之全部販毒對價各1千元，而被告劉奕成於上開毒品交易完成後，即遭警員查獲，衡情該等犯罪所得仍為被告劉奕成持有，尚未與被告陳紹英結算、分配，故原判決關於販賣第三級毒品之犯罪所得部分，僅在被告劉奕成項下沒收其犯罪所得2千元(如附表一編號4所示)，被告陳紹英部分則因被告劉奕成不及與之結算、分配犯罪所得即為警查獲，並無犯罪所得而未諭知沒收，有臺灣桃園地方法院107年度訴字第482號判決、本院109年度上訴字第1222號判決、最高法院110年度台上字第2231號判決可稽。故被告劉奕成於原審犯罪事實欄所示之時、地遭查扣之36萬8,400元（見偵字第12639號卷第18、24頁），其中34萬7,400元已經原審裁定發還（見原審卷一第159頁），被告劉奕成已取回34萬7,400元，餘2萬1千元款項；被告陳紹英於原審犯罪事實欄所示之時、地遭查扣556萬6千元（見偵字第12637號卷第12頁），其中330萬元已經原審裁定發還（見原審卷一第160頁），尚有226萬6千元。即扣案如附表二編號8中之現金226萬6千元、附表一編號4之1萬9千元現金，各屬被告陳紹英、劉奕成所有。

㈡檢察官主張由下述1至3被告陳紹英、劉奕成於調詢及偵訊之自白及通訊監察譯文內容，可證明扣案如附表二編號8中之現金226萬6千元、附表一編號4之1萬9千元現金，各屬被告陳紹英、劉奕成所有之販賣毒品所得：

1.被告劉奕成於臺中市調處詢問（下稱調詢）時供稱：（問：你所販售愷他命來源為何？購買愷他命資金來源為何？）愷他命是由陳紹英出資購買，購入後存放在陳紹英住家，我平常會先提放總金額約3、4萬元之愷他命在身上，若較快賣完就會再去找陳紹英補貨，我們貨源並不固定，有時是陳紹英、有時是我去接洽愷他命貨主，比價後再向價格最低的貨主購買。（問：你等販賣愷他命收益如何分配？）我每交易1,000元愷他命可以抽成100元、2,000元抽成200元，以此類推。（問：〈提示：扣押物編號參-3「仟元紙鈔163張」、參-4「伍佰元紙鈔5張」、參-5「佰元紙鈔19張」〉該些鈔票是否即係你當天販賣愷他命所得利潤？）不是，其中只有不到2萬元係販賣愷他命之收益，其他則是我個人所有、隨身攜帶的金錢。（問：你係由何時開始從事愷他命買賣？）約於105年11月開始迄今等語（見偵字第12639號卷第12、13頁）；於偵訊時供稱：（問：你是否從去年2、3月間開始跟陳紹英從事販賣第三級毒品行為？）確實是從2、3月開始，但後來有中斷，到10、11月開始，又跟他一起賣。（問：到現在為止，你總共賺多少？）我估算大約賺4、50萬元。（問：你每天可以賣出多少金額？）每天大約可以賣1萬至3萬多元不等，每天大概可以抽佣2,000元左右等語（見偵字第12639號卷第44、45頁）。依被告劉奕成之上開供述，其與陳紹英除本案2次共同販賣第三級毒品外，自105年2、3月間起即有多次販賣毒品行為。

2.被告陳紹英於調詢時供稱：（問：你從事毒品販賣已經多久？）105年2月開始迄今，每天大約販賣50、60公克愷他命，平均單日營業額有3萬元左右。（問：前述於你房間查扣之現金（扣押物編號4-1-1、4-1-2、4-1-3、4-1-4）共計5,566,000元是否為你販毒所得？）不是。因為家裡錢都我管，所以裡面有很大一部分是我老婆的錢，…我隨身皮包裡面的67,000元是別人還我的錢；毒品旁邊的現金300,000元是販毒所得無誤。（問：警調人員是否在你伸手所及之處的房間內，另外啟獲查扣到現金約500餘萬元？）是的。（問：扣案現金及愷他命毒品是否為你所有？）愷他命毒品是我所有，扣案現金中有200多萬元是我的，其他300萬元是我太太的。（問：屬於你所有的…200多萬元現金，是否係販賣毒品所得款項？）不全是，其中大約150萬元至200萬元，是我拿來做為買毒成本，後來再販賣毒品賺回來的。當初我做這個的時候，是拿150萬元資金做為成本，滾到現在則有…200萬元左右。（問：你從何時開始販賣愷他命毒品，是單獨販賣還是與人一同販賣？）我是和劉奕成一起販賣，大概從去年2、3月間開始販賣。（問：你有無計算按照你的分裝方式，每公斤愷他命可獲利若干？）每公斤約可獲利8萬元左右。（問：扣案現金其中的200萬元部分，日後會以販毒所得向法官聲請宣告沒收，你有無意見？）沒有意見等語（見第一審卷一第91頁，偵字第12637號卷第22頁背面、第23頁）。依被告陳紹英之上開供述，其除本案2次販賣愷他命犯行外，自105年2、3月間起，即有多次與劉奕成共同販賣毒品行為，且有獲利，並願意將部分遭查扣的款項由法院宣告沒收。另陳紹英之原審辯護人於109年7月1日為被告辯護時尚稱：如果鈞院要扣（按指擴大利得沒收），就扣30萬元，其他196萬元若要扣，請給一個正當的理由等語（見原審卷第334、335頁），亦表示陳紹英願就案發當日遭查扣之款項，以30萬元作為擴大利得沒收之標的。

3.另被告陳紹英於臺中市調處調詢時（針對卷附通訊監察內容）供稱：（問：〈提示：撥放106年3月27日11時18分劉奕成持用0000000000門號與陳紹英持用0000000000門號…〉通聯內容「陳紹英：你怎麼到現在才發現電話不能打？劉奕成：一直都不能打，我剛撥就不行了，客人打來是直接跟我約地方。」該通聯內容係為何意？）印象中我是叫劉奕成去幫我送東西給我的朋友。（問：…係送何種東西？）送東西應該就是送愷他命。（問：〈提示：106年3月28日13時1分及5分，劉奕成所持用門號0000000000號《及》販毒公用機門號0000000000號均收到毒品廣告簡訊〉簡訊內容：「『大智若宇電話更新通知』來電洽0000000000『嚴選優質配方』『商品全面更新』另售寵物零食懇請客倌多多支持』」該廣告簡訊內容為何意？）這是要販賣愷他命的廣告等語（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20007號卷第58頁及背面）。依前開通訊監察譯文之對話內容，被告2人於本案販賣毒品前，於106年3月間，似亦從事販賣愷他命行為，則被告2人前揭遭扣案之現金，雖非本案販毒行為所得，似係源自非本案之違法犯罪行為。

㈢然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例足資參照。上述擴大利得沒收規定係刑事訴訟法嚴格證據主義之例外規定，雖不需嚴格證明，惟仍須就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項等，予以蓋然性權衡綜合判斷。

㈣被告陳紹英、劉奕成於原審審理時雖亦自陳其等之犯罪所得分別為30萬及2萬1千元（見原審卷二第79頁）；惟被告劉奕成於本院110年8月11日、同年9月29日審理時，暨被告陳紹英雖於本院110年9月29日最後審理時未到庭，惟據其於110年8月11日審理時，均辯稱本案犯罪所得係2千元，其餘扣案之現金均分屬其得家庭財產，並非販毒所得等語。據證人即承辦調查員楊千林於原審審理時證稱：「在通訊監察期間，劉奕成負責的客人就超過百位，1公克1,000元，1公斤就是100萬元，陳紹英、劉奕成所承認之販毒所得，與實際上有很大的落差，我沒有依照通訊監察所得資料去查陳紹英、劉奕成的犯罪所得，也無法依據通訊監察內容作為估算，即使通訊監察知道他們現在在販賣，他們跟買家約定地點、時間、大包、小包都難以固定，包括劉奕成如果要跟一個買家做交易，可能短期4、5通電話都一直在約，有時候可能買家放棄，有時候可能結束交易，我沒辦法依據通訊監察內容作為實際的估算，我是從他們的交易習慣及小盤販賣數量推估的。」等語（見原審卷二第71頁背面、72頁），可知本案被告陳紹英、劉奕成販毒所得，除販賣愷他命予證人馮致凱、吳家佑收受之價金共2千元外，其餘僅被告陳紹英、劉奕成之單一自白，且以證人楊千林實施通訊監察之結果，既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容，自難憑以佐證被告陳紹英、劉奕成等2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為。至於本件查獲時之愷他命數量，也僅能證明被告陳紹英、劉奕成有販入毒品之事實，並無從佐證有檢察官所指之其餘販賣毒品行為以獲利之事實。被告陳紹英、劉奕成究以何種販賣毒品之行為，可獲取檢察官上開所指之所得利益，檢察官不僅並未具體指出，且未能舉證證明，自無從依上開犯罪利得之規定為宣告沒收。

㈤被告劉奕成、陳紹英均辯稱案發時其等之配偶亦有收入，扣案之款項並非其等販賣毒品之犯罪所得等語。此據參與人即案發時被告陳紹英之妻劉慧玲於本院審理時供稱：「我從年輕就開始上班，雖然沒有報稅，但我是有收入的，我賣過進口海產，沒有公司、沒有店面，我是跟劉奕成批東西回來賣，我是自己經營，但沒有商號登記，這些錢是我自己賺的錢。」等語及參與人即被告劉奕成之妻黃彥芳於本院審理時供稱：「我平常會把錢提出來放在家裡，因為我常常要出國及做理財規劃，這些錢是我自己賺的，不是我先生給的。」等語（見本院卷第399、400頁）在卷，並提出其存摺往來明細為憑(見本院卷第129至141頁)。雖經本院依職權查詢被告陳紹英、參與人劉慧玲、被告劉奕成、參與人黃彥芳等4人之稅務資料(見本院卷第281至358頁稅務電子閘門資料查詢表），而以我國社會經濟現狀，一般家庭有許多不會顯示在稅務資料上之收入，致無法真實呈現出其等4人實際收入、經濟狀況，然本件查無具體事實可以判斷被告陳紹英、劉奕成上開財產之來源不法，且亦無證據證明其等案發時同居共財之配偶即參與人劉慧玲、黃彥芳有何非法財產來源。為符罪刑法定主義，扣案被告陳紹英所有如附表二編號8中之現金226萬6千元及被告劉奕成所有即附表一編號4之1萬9千元現金，是否分屬被告陳紹英、劉奕成之販賣毒品所得，既有疑義，揆諸前開說明，自無從依修正後毒品危害防制條例第19條第3項之規定予以宣告沒收。

㈥綜上所述，被告陳紹英、劉奕成之如原審犯罪事實欄ㄧ㈠、㈡所示，共同販賣第三級毒品予馮致凱、吳家佑，並推由被告劉奕成前去交付毒品且收取價款各1,000元之犯行明確，被告劉奕成所收取之價款，即為本件販賣毒品罪之犯罪所得，原審對被告劉奕成被查獲時所收取之價款共計2千元宣告沒收，另對於被告劉奕成遭查獲時扣得原判決附表一編號4所示其餘之現金1萬9千元，以及被告陳紹英遭查獲時扣得原判決附表二編號8所示之現金226萬6千元，認並非原審犯罪事實欄ㄧ㈠、㈡所示之販賣毒品犯罪所得，依前述說明，自無從依上開規定宣告沒收。原審就附表一編號4所是其餘現金1萬9千元、附表二編號8所示其餘現金226萬6千元不予沒收並無違誤，應予維持，檢察官上訴主張上開為警查扣之1萬9千元、226萬6千元，分屬被告劉奕成、陳紹英非本案之販毒所得，應予沒收等語，為無理由，應予駁回。

四、第三人沒收部分：

㈠按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之26第1項定有明文。

㈡本院於110年8月17日依職權裁定命第三人即案發時被告陳紹英之妻劉慧玲、被告劉奕成之妻黃彥芳參與本件沒收程序，參與人劉慧玲、黃彥芳皆於審判期日到場參與訴訟。惟本院審理結果，就附表一編號4所是其餘現金1萬9千元、附表二編號8所示其餘現金226萬6千元，查無證據證明屬被告劉奕成、陳紹英之非本案販毒所得，故檢察官上訴主張上開為警查扣之1萬9千元、226萬6千元，分屬被告劉奕成、陳紹英非本案之販毒所得，應予沒收等語，為無理由，業如前述，爰依刑事訴訟法455條之26第1項規定，就參與人劉慧玲、黃彥芳之財產，應諭知均不沒收。

參、被告陳紹英於經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條、第455條之26第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴及上訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。