最高法院111年度台非字第53號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第53號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

趙萬明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國102 年7 月4 日定應執行刑之確定裁定（102 年度聲字第113 號，聲請案號：臺灣高等檢察署花蓮檢察分署102 年度執聲字第49號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得踰越法律規定即裁量之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。而刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定最高限制（原為有期徒刑20年，民國94年2 月2 日修正為有期徒刑30年），此為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，目的乃藉此將被告所犯數罪合併之刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告。此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固當然失效，然法院重定執行刑時，行使裁量權之結果，不應比前定之執行刑更不利於被告，其裁量減輕之幅度，固毋庸錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當（參酌最高法院99年度台非字第233 號判決有關法院對刑法第51條定執行刑自由裁量之論述略旨）。再參酌最高法院97年度台非字第469 號、98年度台非字第53號判決認重定執行刑所減幅度與定執行刑基礎之數罪減刑之數額為少，認不符減刑目的，且與內部界線（限）有違，當屬違背法令。又不利益變更禁止原則之法理基礎為憲法訴訟權保障之對象，在確保被告得不畏行使訴訟權，刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。二、經查：本件被告趙萬明前因毒品危害防制條例等罪，經臺灣花蓮地方檢察署99年度偵字第3603號案起訴，經花蓮地方法院99年度訴字第349 號刑事判決有罪（下稱甲案，計5 罪，分別處有期徒刑17年6 月、17年、17年6 月、10年、8 月），並定應執行刑有期徒刑20年，被告不服，向臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）上訴，經該院駁回上訴，嗣上訴最高法院，經該院100 年度台上字第5069號判決『原判決關於其附表編號3 、4 部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。』該案判決附表3 、4 罪發回部分，另經花蓮高分院100 年度上更一字第48號判決無罪確定在案，花蓮高分院嗣據檢察官聲請以甲案附表編號1 、2 、5 罪（即原裁定附表編號5 至7 所示三罪）與花蓮高分院98年度上訴字第266號（下稱乙案）、第277 號案（下稱丙案）共四罪（即原裁定附表編號1 至4 所示四罪）符數罪併罰規定，以102 年度聲字第113 號裁定定應執行刑20年6 月確定，有上開裁定、判決等在卷可稽。甲案附表編號3 （罪名毒品危害防制條例第4 條第1 項，處有期徒刑17年6 月）、4 （罪名毒品危害防制條例第4 條第1 項，處有期徒刑10年）二罪，嗣經花蓮高分院100 年度上更一字第48號判決無罪確定在案，而原裁定附表編號1 至4 號罪，分別經判處10月、4 月、8 月、4月確定（乙案經定執行刑1 年，丙案經定執行刑10月），乙、丙案合計之刑計1 年10月，較甲案附表編號3 、4 合計之刑計27年6 月（均判處無罪確定）少25年8 月，原裁定未審酌處刑較重之甲案附表編號3 、4 罪，因上訴而判處無罪確定，甲案附表編號1 、2 、5 罪再與較輕之乙、丙案裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受前所指之不利益變更禁止原則及內部界線（限）之拘束，然原裁定卻為較甲案為重之量刑，足見原裁定就自由裁量所為刑之酌定，與內部界線（限）有違，且不符上訴目的，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：裁判確定前犯數罪，併合處罰而定其應執行刑，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪之關連性及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。部分宣告刑曾與其他罪刑定應執行刑，其他罪刑嗣經法院判決撤銷改諭知無罪，法院另以裁定就部份宣告更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量事項，方能實現責罰相當之最適結果，並不以固守一定之比例成數為唯一方式。質言之，刑事訴訟法第370 條法文固揭示數罪併罰之判決，另以裁定定其應執行刑時，亦有不利益變更禁止原則適用之旨，適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪責相當，以免比例失衡。惟此僅係為追求定應執行刑精確化之操作方法之一，具有輔助定應執行刑之補充效果，並非定應執行刑是否合法妥當之絕對準據。尤以部分宣告刑依其所占前定應執行刑比例折計之刑期，尚不及其中單一宣告刑之刑度，如限制所定之應執行刑，不得重於按比例折計後之刑期，明顯即與刑法第51條第5 款「（定應執行刑須）於各刑中之最長期以上」之外部性界限相違。此際，法院如已兼衡上述各項裁量事項，於部分宣告刑中之最長期以上，前定應執行刑之刑期未滿之範圍內，酌定其最適之應執行刑，尚難指為違法。再者，分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應受上開不利益變更禁止原則之拘束。亦即，另定之執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計其他裁判宣告刑（或所定執行刑）之總和。從而，上述部分宣告刑如與其他裁判之罪重新定應執行刑時，自不得較重於部分宣告刑中之最長期以上，前定應執行刑之刑期未滿之範圍內，酌定之最適應執行刑，加計其他裁判宣告刑（或所定執行刑）之總和。至於經判決撤銷改諭知無罪前之其他罪刑之各該犯罪之原宣告刑與其他裁判之宣告刑之輕重，僅供定刑審酌之參考。尚無前者較後者為重，重新定刑即不得較重於前定應執行刑之理。

三、經查：被告趙萬明因違反毒品危害防制條例等罪案件（下稱甲案），經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以99年度訴字第349 號判決判處5 罪刑（分別量處有期徒刑17年6 月、17年、17年6 月、10年、8 月），並定應執行刑有期徒刑20年。被告不服提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）以100 年度上訴字第53號判決駁回。被告提起上訴，經本院以100 年度台上字第5069號判決撤銷其中2 罪（第一審分別量處有期徒刑17年6 月、10年），發回花蓮高分院更審，另駁回其他3 罪之上訴確定。發回部分嗣經花蓮高分院以100 年度上更一字第48號判決無罪確定。而花蓮高分院依檢察官聲請，以102 年度聲字第113 號裁定（下稱原裁定）就上開3 罪（即其附表編號〔下稱編號〕5 至7 所示之罪）與編號1 、2 所示之罪（宣告刑各為有期徒刑10月、4月，曾經法院定應執行刑1 年）及編號3 、4 所示之罪（宣告刑各為有期徒刑8 月、4 月，曾經法院定應執行刑10月），定應執行刑有期徒刑20年6 月確定等情，有原裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。又編號5 至7 所示3 罪之宣告刑總和35年2 月（即422 月），依前定應執行刑有期徒刑20年（即240 月）與5 罪宣告刑總和有期徒刑62年8 月（即752 月）之比例0.319 （240 ÷752=0.319 〔小數點第3 位以後省略〕）折計之刑期134.618 月（422X0.319=134.618 ），尚不及於各刑中最長期，即編號5 之宣告刑有期徒刑17年6 月（即210 月）。依上開說明，原裁定所定應執行刑有期徒刑20年6月，扣除編號1 至4所示之罪曾分定應執行刑之總和有期徒刑1年10月後，為18年8月。係在就編號5至7所示3罪部分所酌定之刑，有期徒刑17年6月以上20年未滿之範圍內，並未違反內部界限或不利益變更禁止原則，尚難指為違法。至本院97年度台非字第469 號、98年度台非字第53號及99年度台非字第233 號判決，均係就定執行刑之數罪中，有部分經減刑後，重定應執行刑，且無未經減刑部分宣告刑所占前定應執行刑之比例折計之刑期，尚不及其中單一宣告刑之刑度之情形，與本件案情不同。非常上訴意旨徒以編號1至4所示之罪宣告刑總和有期徒刑2年2月，較甲案經撤銷發回改判無罪確定之2 罪曾經第一審量處之宣告刑總和有期徒刑27年6 月為少，指摘原裁定之定刑較甲案為重，就裁量所為刑之酌定，與內部界限有違，且不符上訴目的，有適用法則不當之違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇