臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第53號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第53號

上訴人

即被告

趙萬明

指定辯護人

張照堂律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第349號中華民國99年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3603號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙萬明前於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以93年度訴字第127號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣趙萬明不服提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院以93年度上訴字第210號刑事判決駁回上訴，趙萬明再不服向最高法院提起上訴，經最高法院以94年度台上字第2525號刑事判決判處有期徒刑7月確定。趙萬明另於94年間又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第21號刑事判決分別判處有期徒刑8月及5月，定應執行刑1年確定。上開三罪經定其應執行刑為1年6月，並經減刑後，甫於96年7月4日縮短刑期執行完畢。

二、詎趙萬明仍不知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書及原判決均誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第2條所列管之第一級及第二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，任何人不得非法轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為工具，分別於如附表所示之時、地，分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行。嗣經警對趙萬明所持用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察後，循線查知上情。

三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案應先予說明部分：「安非他命」（即毒品危害防制條例第2條條文附表二編號12）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又初步檢驗結果，尿液中安非他命類藥物及其代謝物之濃度大於500NG/ML時，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認，確認檢驗結果尿液中甲基安非他命濃度大於500NG/ML且其代謝物安非他命之濃度在200NG/ML以上時，始會判定為甲基安非他命；而施用甲基安非他命，尿液中可檢出甲基安非他命及安非他命，另施用安非他命，尿液中僅可檢出安非他命（見行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編第71、72、99、100頁）。又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽，且證人潘淑芳因本案於上開查獲時間，經警所採集之尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣花蓮地方法院99年度訴字第96號刑事判決在卷可稽（見本院卷），顯見被告所販賣之第二級毒品應係「甲基安非他命」，再參酌被告因施用甲基安非他命，另經臺灣花蓮地方法院99年度訴字第420號刑事判決判處罪刑在案，堪認被告轉讓予王久勝之第二級毒品應係甲基安非他命。而現行通俗所稱之「安非他命」係不精確之稱謂，而本案警詢、偵訊、原審及本院於交互詰問或訊問之過程中，雖將甲基安非他命簡化為「安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，並不影響被告犯罪事實之認定。

貳、證據能力部分：

一、查刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

3. 受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力，最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字第269號、98 年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨可資參照。被告及其辯護人認為本件證人趙建強、潘淑芳於警詢中之陳述為傳聞證據應無證據能力云云，茲析述如下：

㈠、檢察官所引用之證人趙建強於原審就被告販賣第一級毒品部分係稱：伊不是向被告購買海洛因，是透過被告向他人購買云云（見原審卷第148頁），然於警詢中則稱：係向被告購買海洛因等語（詳下述）。是證人趙建強於警詢中之陳述顯與審判中不符，本院審酌證人趙建強於警詢中之陳述係於99年3月18日證人趙建強為警查獲其違反毒品危害防制條例當日所為，距離其向被告購買海洛因之時間較近，證人之記憶無受污染之可能，相較原審審判中之陳述距上開查獲時間已近9個月，且趙建強原審進行交互詰問係在被告面前為之，已有外在之壓力，因而有意識之迴避，在被告面前較不願陳述不利被告之事實，此從原審趙建強證述：因為我那時候拿不到「藥」（指海洛因），拜託被告，因為當時身上剩下2千元，錢不夠，外面1包都要3千元，拜託被告幫我想辦法，被告說他那邊沒有，他也要去跟朋友找；因為他錢不夠，要去跟別人拿「藥」，我身上只剩下1千多元，他錢就拿去了，應該是合資去買等語（見原審卷第148、149頁）可知，但徵諸被告與證人趙建強之通訊監察譯文顯示，看不出證人趙建強有何拜託被告之處，其甚至可要求被告買注射針筒，顯見證人趙建強於原審之翻供與卷內證據資料不符。爰審酌上開證人於警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，已如前述，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近，且於警詢時，被告並未在場，其於原審作證時，被告則同時在庭。由於上開證人先前於警詢陳述時被告未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。另證人趙建強經警方進行詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人趙建強亦未證述其於警詢中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有任意性，而上開證人於警詢時已供述向被告購買海洛因之時間、地點、金額，亦查無其設詞誣陷被告之動機存在。綜上所述，證人趙建強於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告購買毒品之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人趙建強於警詢中之陳述，應有證據能力。

㈡、檢察官所引用之證人潘淑芳於警詢時之陳述，與其在本院審理中證述情節係屬相符，不符合前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開見解，即以其於原審審理中之證述為證據即可，毋庸例外賦予其於警詢中之陳述有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法目的。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在審判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。經查，證人趙建強、潘淑芳、王久勝於偵查中所為之證言，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵訊時，既經檢察官向渠諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠立於證人地位親自朗讀結文，供前具結擔保渠之證言之真實性，而於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無其他違法取證而足以影響該證人供述證據能力之瑕疵存在，要無顯不可信之情形，引用證人趙建強、潘淑芳、王久勝於檢察官面前所為之言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為認定被告本案犯罪事實存否之證據。況原審對證人趙建強及本院對證人潘淑芳、王久勝先後已踐行法定調查程序，而於審理期日傳喚到庭具結，並經辯護人及檢察官行交互詰問，復使被告有對證人趙建強、潘淑芳、王久勝行使對質詰問權之機會，是證人趙建強、潘淑芳、王久勝於檢察官面前所為之供述，既經嚴格證明，引用渠之證述作為證據咸屬適當，而得採為本案之證據。

三、再者偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。查本件司法警察對於被告之行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣花蓮地方法院依法核發通訊監察書，有該院99年度聲監字第000024號通訊監察書及電話號碼0000000000號在卷可參（見警卷第201至203頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告及其辯護人對上開通訊監察譯文之真實性於原審及本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要，再者，原審及本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，有審判筆錄可稽（見本院卷100年6月2日審判筆錄第11、12頁），況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。經查：本判決下列所引用之其餘被告以外之人（不含上開證人趙建強、潘淑芳）於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，無論檢察官、被告或其選任辯護人均未爭議其證據能力。本院審酌上開陳述作成時之情況，認並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，爰依據上開規定均採為證據。

叁、實體部分：

甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何檢察官所指有附表編號1至5所示販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱略以：根本沒有足夠證據證明被告販賣海洛因給趙建強；且就附表編號2部分，趙建強於99年2月16日2時26分43秒曾傳簡訊給被告，內容稱：「拿到都是糖，快把我氣死，還好沒拿給你用，我知你早戒了，要不然你會一把火，你的事我會幫你的，你放心。」顯見反而是趙建強打算拿毒品給被告施用，未見被告有拿毒品給趙建強之證據。又證人潘淑芳承認其於99年1月7日當日遭警方逮捕，係認定遭被告陷害，顯見潘淑芳對被告確有仇隙，且潘淑芳之證詞前後反覆，又未有通訊監察譯文等補強證據佐證，自不得以潘淑芳一人之證詞遽認被告有販賣毒品。根據王久勝與被告99年1月31日3時5分45秒通訊監察譯文，內容顯示係被告要向王久勝拿海洛因，我根本就沒有送（甲基）安非他命給他，這0.1公克的（甲基）安非他命是相當於殘渣袋，我要送他也不會這麼小氣云云。

二、經查：

㈠、按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，實屬常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因其證述之細節稍有不同，即認其證言不足為採，合先敘明。

㈡、關於附表編號1、2所示部分：

１、經警監察被告所使用之0000000000號行動電話，分別於99年2月2日9時37分12秒及99年2月17日2時46分8秒有如下對話：（A：被告；B：趙建強，見警卷第234、253-254頁）

⑴、99年2月2日對話：A：喂。B：你多久到？A：我現在在美崙花工這裡要去了。B：我孩子需要筆。A：你孩子？B：嘿啊，要筆。A：要筆？B：嘿。A：好。

⑵、99年2月17日對話B：喂。A：你身上還有錢嗎？B：1,000元。A：1,000元你先拿給我。B：好。A：我過去拿，我要先去處理。B：好。A：我快到你家了。以上對話均有通訊監察譯文在卷可稽。

２、而證人趙建強並不否認上揭通話係與被告所為，且證人趙建強於警詢中證述：99年2月2日那通電話是伊向被告購買海洛因後，被告要送海洛因到伊住處給伊時，伊要被告順便帶注射針筒給伊施打海洛因，筆是指注射針筒；99年2月17日那通是被告要向伊拿1,000元，「幫」伊購買1,000元之海洛因，伊最少向被告購買過5、6次海洛因，交易方式都是伊先打被告的0000000000號電話，被告就會到伊住處拿購買毒品的金錢後離去，過一會兒就會將毒品交給伊（見警卷第40、43頁）。於偵查中具結證稱：伊於99年2月2日在伊住處向被告購買2,000元之海洛因，被告之後有給伊2包海洛因，當天伊並要被告順便買一下注射針筒，99年2月17日那次被告可能是身上錢不夠，要跟伊一起買，所以先跟伊要1,000元，後來大約凌晨3時30分許，被告拿1小包海洛因到伊住處給伊，伊每次向被告購買毒品時，被告都說沒有，要向朋友拿，但實際上毒品是被告或他朋友的，伊並不知道，都是被告去買之後拿毒品給伊等語（分見偵卷第69頁、99年度他字第97號卷第65-66頁）。且自通訊監察譯文觀之，被告確實有前往位在花蓮縣吉安鄉○○○街373巷58弄6號趙建強住處無誤，足證證人趙建強前開證言，應可採信。雖證人趙建強於原審審理時證稱：伊並未向被告購買海洛因，是拜託被告幫伊購買云云（見原審卷第148-149頁），顯與警詢及偵查中所證述不符，參酌被告曾於99年2月3日10時58分36秒，主動致電證人趙建強表示欲售予證人趙建強9000元（一粒指一錢，半粒指半錢）海洛因，此有被告所使用之0000000000號行動電話通聯記錄可佐（見警卷第235-236頁），證人趙建強並於偵查及原審證稱：當時伊因錢不夠所以沒有購買等語（見偵卷第69頁、原審卷第152頁），由該通聯記錄與證人趙建強之證述可知，趙建強購買海洛因方式係撥打被告0000000000號電話，被告就會到伊住處拿購買毒品的金錢後離去，過一會兒就會將毒品交給伊，若被告僅單純代證人趙建強向他人購買海洛因，豈有主動向證人趙建強兜售9000元海洛因之可能，且被告與趙建強並無深交，海洛因並非便宜之物，且政府查緝甚嚴，其肯甘冒風險，將海洛因出售予證人趙建強，倘無從中賺取差價、抽取部分海洛因供己施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人或共同販賣之人所提供之毒品，豈有甘冒重典，花費自己之時間及電話費，到處奔走代購之理，顯然證人趙建強由被告處所取得之海洛因，均係被告自行販賣無訛。

３、又證人趙建強與被告於99年2月3日4時6分38秒之後，二人雖有以下之簡訊內容對話：「我為什麼喝藥水，你知道嗎？因為我在（再）吃下去，會很難看，所以我選擇去吃藥水，現在外面賣藥的，我大都不認識，你知他們如何賣嗎？非得3千才出，東西又洗的亂七八糟，所以我真的看破了，得知你早已戒了，我也為你高興，這條路真的走不得。」，然而證人趙建強對於上開簡訊內容於警詢中證述解釋：我本來是要向他再購買海洛因，那時趙萬明本身也沒有毒品，他才會有感而發的打這通簡訊給我等語（見警卷第40頁）。當次交易本來因為被告無海洛因，因而無從交易，然被告稍後隨即回應趙建強上開購買海洛因之需求，於99年2月3日10時58分36秒與證人趙建強之電話通聯中，向趙建強兜售9000元海洛因，因趙建強因錢不夠所以沒有交易，是以不能單純割裂上開簡訊內容之對話，作為被告無販賣海洛因之動機，進而為被告有利之認定。

４、至於趙建強於99年2月16日2時26分43秒曾傳簡訊給被告：「拿到的都是糖，快把我氣死，還好沒拿給你用，我知你早戒了，要不然‧‧‧」，核與被告販賣海洛因之犯行無關，尚不足為被告有利之認定，且觀諸卷附二人所有通聯記錄（見警卷第204至255頁），未見被告有何無償提供趙建強海洛因之舉，反倒趙建強有此心思，上開簡訊內容適足以佐證被告有營利之意圖。

５、應認證人趙建強於原審中證稱伊並未向被告購買海洛因云云，要屬事後迥護被告之詞，不可採信，應以證人趙建強於警詢及偵查中之證述，與事實相符，堪信為真。被告辯稱並未販買海洛因予趙建強云云，不足採信，關於附表編號1、2所示犯行，事證明確，堪以認定。

㈢、關於附表編號3、4所示部分：

１、證人潘淑芳於偵查中具結證稱略以：被告於99年1月7日凌晨3、4時許，有到伊住處，伊向被告購買1/8錢之海洛因，價錢是2,000元。警詢筆錄中說伊於98年12月19日向被告購買（甲基）安非他命，這次伊印象並不很清楚，因為伊向被告購買很多次，幾乎每天都要找被告買毒品，但伊可以確定於98年11月初某日，被告有到伊位於花蓮市○○○街17號2樓住處，伊向被告購買2,000元；重量約1公克之（甲基）安非他命等語（見偵卷第63頁）。後於本院具結證述：被告有賣我海洛因及甲基安非他命，（問：98年11月初，你有以2千元的價格跟趙萬明買1公克的【甲基】安非他命嗎？）有的，在花蓮市○○○街那邊。‧‧‧（問：在該次的筆錄中【指偵查中之筆錄】，你證稱有向趙萬明買海洛因跟【甲基】安非他命，99年1月7日凌晨3、4點趙萬明當天有來我家，我有施用海洛因，所以我應該有向他購買海洛因2千元，他給我8分之1錢，這次說的是否實在？）是的，剛才也有說過等語甚明（見本院卷第192頁背面至194頁）。

２、再細譯卷附被告所使用之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄，而門號0000000000號行動電話確係潘淑芳持用一節，有其警詢筆錄電話號碼欄上之記載及另案施勝文犯販賣第二級毒品案即本院99年度上訴字第246號判決之記載可知，該門號0000-000000電話確於98年12月19日2時58分46秒、同日2時58分47秒及同日3時40分40秒許起，接收自潘淑芳持用之門號0000000000號行動電話之撥打通話；而潘淑芳上開持用之行動電話再於99年1月7日1時5分36秒、同日3時9分29秒接收來自門號0000-000000之通話（見警卷第136、137、154、157頁），與證人潘淑芳所證述：「99年1月7日有撥打被告電話約在花蓮市○○○街2樓之3」等語無訛（見本院卷第193頁）。

３、次查，證人潘淑芳前經臺灣花蓮地方法院98年度訴字第383號判處應執行有期徒刑1年確定，未到案執行後經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於98年12月28日發布通緝，至99年1月7日緝獲後，先因違反毒品危害防制條例案件於99年1月7日在臺灣花蓮監獄花蓮分監執行，嗣於同年月12日出監後，繼續在臺灣花蓮監獄執行；案外人潘怡臻於98年12月30日起即因案在臺灣花蓮看守所羈押，後來具保而於99年4月7日釋放；證人劉明通曾於99年6月25日因案在臺灣花蓮看守所羈押，後來在99年9月9日因案繼續在臺灣花蓮監獄執行等情，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表2份及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表2紙足參。從而，證人潘淑芳與證人劉明通、案外人潘怡臻未曾因案同處在押或執行，且證人潘淑芳係檢察官發布通緝，其到案處所應係臺灣花蓮地方法院檢察署拘留室，怎會如證人劉明通於本院所述，在「地方法院羈押室」與潘淑芳碰面。又證人潘淑芳於本院證述：在「地檢署拘留室」內照理應該是沒有這個人（指劉明通），當時在拘留室內我只有跟我男朋友曾萬枝及一男、一女的酒駕者，這是逮捕當天。‧‧‧那天我被警察抓的時候，還有一個朋友，在我的租屋處被抓，我朋友並不知道他的名字，他的外號叫「瓦斯」是男的，他也有一起被帶到港警局，有在港警局做筆錄‧‧‧那警察來的時候，他們都是穿便衣，不是穿制服，他們是直接來撞門等語，另證人劉明通之綽號並非叫「瓦斯」等情，亦據被告於本院審理中陳明在卷。是以證人劉明通於本院所述：潘淑芳在99年1月7日在地方法院羈押室告訴伊，她是毒品案件通緝，是趙萬明帶一個穿便衣的人到她那邊，過了20分鐘之後，穿便服的回去換制服帶人來抓她等語，核屬不實證詞，不值採信。亦無從為被告有利之認定。

４、又被告向臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官告訴指稱：潘淑芳因案通緝，認係被告報警始遭逮捕，為予報復，明知未向被告購買毒品，竟意圖使被告受刑事處分，於99年1月7日下午5時2分、99年7月27日上午9時58分許，在花蓮港務警察局偵訊室、臺灣花蓮地方法院檢察署第四偵查庭，分別向花蓮縣警察局吉安分局警員、檢察官，誣指：「被告於98年11月初之某日，在花蓮縣花蓮市○○○街17號2樓之租屋處，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告潘淑芳施用」及「告訴人於99年1月7日凌晨3、4時許，在花蓮縣花蓮市○○○街22號2樓之3之租屋處，以2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因8分之1錢予被告潘淑芳施用。」等不實內容，致被告遭受訟累，因認潘淑芳涉嫌誣告云云。業據臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於99年12月13日以99年度偵續字第63號為不起訴處分，被告聲請再議後，復由台灣高等法院花蓮分院檢察署於100年1月18日以100年度上聲議字第30號駁回再議等情，有上開台灣高等法院花蓮分院檢察署100年度上聲議字第30號處分書在卷可稽（見本院卷第86-3至87頁），復經本院向臺灣花蓮地方法院檢察署調卷99年度偵續字第63號、99年度偵字第4810號卷等5宗（見本院卷第128頁）核閱無誤。

５、綜上所述，足認證人潘淑芳上開之證述，並非憑空捏造，應堪信為真實。是被告此部分所辯，核屬事後卸責之詞。此部分關於附表編號3、4所示販賣海洛因及甲基安非他命予潘淑芳，事證明確，犯行亦堪認定。

㈣、關於附表編號5所示部分：

１、關於被告轉讓禁藥甲基安非他命予王久勝一節，業據證人王久勝先後於警詢、偵查及本院證述在卷（分見警卷第76-84頁、偵卷第55-57頁、本院卷第94頁反頁至96頁），又據被告於原審自白在卷（見原審卷第158頁），並有被告與案外人施勝文（因販賣甲基安非他命另案經本院以99年度上訴字第246號判處應執行有期徒刑9年6月，並經最高法院駁回上訴確定，有該份判決1份在卷可稽）、證人王久勝間分別使用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話99年1月31日3時4分56秒至同日同時36分21秒有如下對話：（見警卷第81、91頁）

⑴、99年1月31日3時4分56秒對話：（A：被告；B：施勝文）B：喂。A：小龍（施勝文）B：有。A：調一下硬的（指甲基安非他命）好不好？B：你要多少？A：1000元而已。B：好啊，等下我先載人，等下在哪裡找你？A：我等一下再打給你。B：好。

⑵、99年1月31日3時5分45秒對話：（A：被告；B：王久勝）B：喂。A：有了啦。B：好，你在哪？A：我等下再拿，我妻子在車上睡，我先安置好。B ：你送到哪裡？A：我過在我店裡前。B：我約阿發都沒來。A：沒關係啦，軟的拿一點給我好不好。B：我沒有啊。A：跟你朋友問一下，沒關係啦，好啦好啦，不用了。B：我問看看。

⑶、99年1月31日3時36分21秒對話：（A：被告；B：施勝文）B：喂。A：你在哪裡？B：我在河邊這裡。A：好，我過去。B：以前你9樓河邊旁。A：以前的9樓。B：對呀，你9樓那邊啊。A：哦好，在樓下等。以上對話均有通訊監察譯文在卷可稽，上開對話內容核與證人王久勝於警詢中證述：這通電話是被告已向他朋友拿到（甲基）安非他命了，他問我在哪裡是要拿來給我吸食的意思。另外就是被告叫伊問朋友阿發有沒有海洛因可以給他施用一下嗎，伊回答他沒有來所以沒有辦法等語相符，自足信實，被告確有轉讓甲基安非他命予王久勝自堪認定，至於轉讓之數量於偵查及本院審理中雖有0.1公克及0.01公克之別，然衡諸王久勝於偵查中之證詞較接近案發之時間，王久勝之記憶較清晰，且本院詢問王久勝轉讓之數量時，亦係本於其在偵查中之證詞提及之數量詢問王久勝，其或因記憶淡忘、或因其他事由所致，始證述是0.01公克等情，本院認該轉讓之數量當以0.1公克較為可信。

２、至於證人夏建發於本院證述：王久勝於去年（99年）1、2月份左右，在花蓮市太陽城電動場跟我借了1萬多元，到現在都沒有還等情（見本院卷第93至95頁），業據證人王久勝於本院當庭否認在卷（見本院卷第96頁），是否確有此事仍有疑義，縱認此部分屬實，亦僅屬夏建發與王久勝之間借貸事宜，從譯文內容看不出有被告所稱：夏建發要跟王久勝要錢，王久勝要伊去跟夏建發處理錢的事情云云，亦不足為被告有利之認定。

３、綜上所述，足認證人王久勝上開之證述，並非憑空捏造，應堪信為真實。是被告此部分所辯，顯屬無稽。

㈤、又查，販賣海洛因與甲基安非他命係屬違法行為，因罪責甚重，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量抑或查扣買賣帳冊外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖或其他目的，被告無任意將海洛因或甲基安非他命無償讓與他人之可能，又被告本身染有施用海洛因及甲基安非他命之習性，而海洛因及甲基安非他命價格並不便宜，必有金錢來源以供被告作為施用海洛因及甲基安非他命之費用，再被告與前開購毒者並非至親好友，被告肯甘冒風險，使用自己所有之行動電話，來回奔波，將海洛因及甲基安非他命自上手處購得後，再分裝出售予證人趙建強、潘淑芳等人，自係其間有利可圖所致，是本院雖因被告矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣海洛因及甲基安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，應無庸置疑。

三、綜上各節，被告上開所辯，無非臨訟飾卸之詞，均不足採，本案事證已臻明確，被告各該犯行洵堪認定，自應依法論科。

乙、論罪之理由：

一、查甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。且甲基安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。

二、又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪。而本案被告轉讓甲基安非他命均未逾淨重10公克，並無法定加重事由，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、核被告就如附表編號1、2、3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

四、被告於販賣、轉讓前持有毒品海洛因、毒品（禁藥）甲基安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

五、被告所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥共5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、查被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）加重其刑。

七、又販賣第一級毒品罪之法定本刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告各次販賣第一級毒品交易金額僅約1,000元或2,000元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是認被告如附表所示編號1-3所示販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量就其販賣第一級毒品罪部分（附表編號1-3）減輕其刑（罰金刑部分依法先加重後減輕之）。

八、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔，最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照。再者，毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件被告從未於偵查中坦認上開犯行，亦未供出上手，核諸前開見解可知，本件應無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用。

肆、上訴駁回部分：查被告上開犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告已有多項前科紀錄，素行不佳，販賣、轉讓毒品對社會及國人健康造成危害，犯罪之手段、動機、目的、所造成之危害均屬非輕，及犯罪後未能全然坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑，並定其應執行有期徒刑二十年；並認定未扣案被告販賣第一級毒品海洛因所得共計5,000元、販賣第二級毒品甲基安非他命所得2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案而供本件犯罪所用之0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，業據被告陳明並有通聯調閱查詢單在卷可稽，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第一級與第二級毒品部分）及刑法第38條第1項第2款（轉讓禁藥部分）規定，併予宣告沒收，另依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告以前開情詞為由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚