最高法院九十四年度台上字第二五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二五二五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣花蓮監獄花蓮分監執行）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年三月三日第二審判決（九十三年度上訴字第二一０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因貪污案件，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑八月確定，於民國八十八年八月一日執行完畢，接續執行其另因非法吸用化學合成麻醉藥品（原判決載為吸食毒品）及非法販賣化學合成麻醉藥品（原判決載為販賣毒品）二案，經法院分別判處有期徒刑六月、有期徒刑五年八月，並經原審法院於八十九年四月二十七日，以八十九年度聲字第三五號裁定應執行之有期徒刑五年十月，迄九十一年五月二十九日假釋出獄（假釋期滿日期為九十三年九月二十二日）。於假釋期間猶不知悔改，又於九十二年十一月八日下午六時許，在花蓮縣花蓮市中華國小前廣場，明知所拾獲不詳年籍之人棄置如附表所示之土造金屬槍管一支，係屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件，竟未經許可而將該土造金屬槍管一支藏放於平日所駕駛之自用小客車內。嗣於九十二年十一月十三日晚上十時許，為警在花蓮縣花蓮市○○○街五十二號前查獲，並扣得上開槍管一支等情。係以上開事實，業據上訴人於警詢及第一審偵、審中供認不諱，並有卷附之查獲現場圖、搜索扣押筆錄、扣押物品照片，及扣案如附表所示之土造金屬槍管一支足資佐證；又該槍管經檢察官指揮花蓮縣警察局鳳林分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造金屬槍管，可供仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍外型之玩具手槍使用，此有該局九十三年三月九日刑鑑字第０九三００四四五六二號槍彈鑑定書一份在卷可稽，足證該土造金屬槍管確屬可供組成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之用無誤，因認上訴人前揭自白核與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審翻異前供，否認有犯罪之故意，並辯稱：伊不知所拾獲之管狀物品為土造槍管等語，為事後卸責之詞，不足採取，亦已依憑調查證據之結果，在理由內詳加指駁；並說明手槍之槍管，業經內政部依法（槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項）於八十六年十一月二十四日以台（八六）內警字第八六七０六八三號公告為槍砲之主要組成零件，上訴人未經許可持有扣案之土造金屬槍管（為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之罪。又上訴人曾於八十六年間，因貪污案件，經法院判處有期徒刑八月確定，並於八十八年八月一日執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。因認第一審判決依上開法條（即槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項）及刑法第十一條（前段）、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌上訴人持有改造手槍之主要組成零件，影響社會治安及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件罪，累犯，判處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日；扣案之上開槍管一支為違禁物，併予宣告沒收，認事用法並無違誤，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。經核原判決除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：上訴人不知所拾獲之物，為可供改造槍枝使用之槍管，並無犯罪故意，原審未加詳查，遽予論罪，尚有違誤；又上訴人前因貪污案件所處之有期徒刑八月，經發監執行後，並未於八十八年八月一日出監，係至九十一年五月二十九日始經假釋出獄，原判決論上訴人為累犯，亦有未當等語。

經核除主張其非累犯之部分外，其餘上訴意旨係對於原判決已審酌、論斷，屬事實審法院採證、認事職權之適法行使，所為之任意指摘，雖非可取。惟按刑法第四十七條規定之累犯，必以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。於此情形，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件依原判決事實欄之認定及卷附之刑案查註紀錄表所載，上訴人前因貪污案件所處之有期徒刑八月及所犯非法吸用、非法販賣化學合成麻醉藥品二罪經裁定應執行之有期徒刑五年十月係接續執行，且經合併計算假釋所定最低應執行之期間及所餘刑期，而於九十一年五月二十九日假釋出獄，假釋期間應至九十三年九月二十二日屆滿（見核退偵字第二二０號偵查卷第二十一至二十三頁）。

揆諸前揭說明，上開貪污案件所處之有期徒刑八月，不能認有於八十八年八月一日執行完畢之情形。上訴人於假釋期間再犯本件之罪，自不應論以累犯。第一審判決誤依累犯之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正仍予維持，同屬違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。然此項違誤，尚不影響於犯罪事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決均撤銷，自為判決如主文第二、三項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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