臺灣高等法院 花蓮分院99年度上訴字第246號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第246號

上訴人

即被告

施勝文

選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第183號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2304號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施勝文前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑4月確定，於98年12月2日因准易科罰金執行完畢。詎竟不知悔改，又基於意圖營利之犯意（原審判決理由內就施勝文販賣第二級毒品安非他命係基於意圖營利之犯意已有論證，惟事實欄漏載此事實，本院爰補充之），而為下列販賣第二級毒品甲基安非他命（下簡稱安非他命）之行為：

(一)緣於99年1月1日晚上9時22分45秒、9時35分01秒許，潘淑芳與其男友曾萬枝以曾萬枝所持用0000000000號行動電話輪流與施勝文所持用0000000000號行動電話連聯洽購安非他命，施勝文應允後，隨於同日晚間9時45分05秒許在花蓮縣花蓮市好樂迪KTV附近，以新臺幣（下同）2,300元之價格，販賣第二級毒品安非他命（約1公克）予曾萬枝及潘淑芳（由曾萬枝出面與施勝文交易，潘淑芳在旁等候），並因潘淑芳與曾萬枝認施勝文所販售第二級毒品安非他命重量划算，旋再向施勝文購買，施勝文即於上開地點，又以2,300元之價格販售第二級毒品安非他命（略少於1公克）予曾萬枝及潘淑芳。（起訴書僅敘及係販賣予潘淑芳，應予補充）

(二)於99年1月8日某時，施勝文以其所持用0000000000號行動電話，與林威良聯絡後，即以2,500元之價格，在花蓮市○○○街附近林威良住處，販賣第二級毒品安非他命1包（約1公克）予林威良1次。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面

一、關於證人潘淑芳、林威良於偵查中向檢察官所為陳述：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。

(二)查證人潘淑芳、林威良於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務、偽證處罰及得為拒絕證言後，經證人林威良、潘淑芳均同意作證並經具結（偵查卷第39頁、第40頁、第43頁、第44頁），其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人林威良、潘淑芳於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。被告及其辯護人爭執其無證據能力，要無可採。

二、關於本案通訊監察錄音及其譯文：按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，於法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對被告施勝文所持用之0000000000號行動電話實施監聽錄音，已依法取得臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書，有警卷第29頁至第62頁臺灣花蓮地方98年度聲監字第179號通訊監察書及電話附表可憑，被告及辯護人亦對監察之合法性及監聽譯文之證據能力均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

三、關於證人潘淑芳於原審審理中以證人身分經具結而行交互詰問所為證言，依諸刑事訴訟法第159條之1第1項、第166條等規定，得為證據，不待贅述。

四、至證人潘淑芳、林威良於警詢中向司法警察所為陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人亦爭執其證據能力，然該證人之警詢筆錄，本院並未引為證明被告犯罪事實之證據，則其是否符合刑事訴訟法第159條之2具有較為可信之特別情況，而有證據能力，本院認無加以認定之必要，合此說明。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)關於事實一之(二)所載販賣第二級毒品安非他命予林威良之犯罪事實，迭據被告施勝文於原審及本院準備程序時自白在卷（原審卷第176頁、本院卷第70頁、第72頁），並經證人林威良於偵查中證述：曾向被告施勝文購買安非他命施用等語（偵查卷第43、44頁），且於原審審理時並更具結證稱：99年1月8日以2500元或3000元之價格（因時間太久，不記得究係何價格）向被告購買安非他命，且該次交易係其交錢予被告，被告再交其安非他命，但因被告所交易品質不佳，其向被告抱怨，被告始稱伊貨源來自王居正等語甚明（原審卷第171頁、第172頁），而被告所使用之0000000000號行動電話於99年1月9日21時11分01秒確與林威良所持用0000000000號行動電話，有下列通話內容「Ｂ（林威良）：那天我們用的那貨，真的是…，Ａ（被告）：還是我在樓下，你先下來！Ｂ：不要啦！要你一個人上來，你朋友在旁邊，不好意思啦!Ａ：是啊!要怎麼辦？Ｂ：還是你跟你朋友說你上來跟妹妹說一下事情!Ａ：你是說那個有問題喔？Ｂ：嗯啊!不然你上來看一下裡面那個! Ａ：我知道啦!你是說最後那個喔!Ｂ：沒有，昨天就這個樣子了！Ａ：不是! 最主要是最後那個效果！可以就可以了!Ｂ：不是，效果是都不會走!我可以拿我朋友的跟你的，是真的不太會走! Ａ：那種價格的時候，我真的不好意思跟他度。Ｂ：在你處理的範圍，看量補一下還是怎樣? Ａ：我打給他。」等，有該通訊監察譯文在卷可稽（警卷第122頁）。核與證人林威良於原審審理中證述情節相符。抑且，被告於原審審理中對證人林威良前開證言表示意見時亦供稱：伊記得第二次要補換東西（即安非他命）那天，是帶王居正一起上去找證人，是王居正直接跟證人交易等語（原審卷第172頁），益證證人林威良前開證述應屬實在，由此足證於99年1月8日販賣第二級毒品安非他命予林威良時，交付安非他命及收取價金者均係被告，王居正其人並未在場，當無置疑。被告於本院審理改稱當時伊係介紹王居正與林威良認識，當時伊是跟王居正一起的云云，顯係將與林威良換補安非他命之事混為一談，自非可採。又因證人林威良就該次被告所販賣安非他命之價格記憶不清，依罪疑有利於被告之審判原則，自應以較有於被告之2500元認定之（此並經被告於本院自承在卷〈本院卷第109頁〉）。是以被告既交付毒品予證人林威良並有收取價金之行為，自與販賣毒品之構成要件相當，被告此部分之自白，核與事實相符，堪以認定。

(二)關於事實一之(一)所載販賣第二級毒品安非他命予潘淑芳及曾萬枝部分：

㈠訊據被告施勝文否認有販賣第二級毒品安非他命予曾萬枝及潘淑芳之犯行，辯稱：伊根本不認識證人潘淑芳，且證人潘淑芳於警詢、偵查中之指證前後不一而有瑕疵云云。

㈡惟查：

⒈證人潘淑芳於原審審理時證稱：伊認識被告，平常都稱呼被告「小龍」，被告則稱呼伊「寶妹」，伊自98年底至99年1月7日被逮捕，都一直有在施用毒品，伊現在執行的就是施用第一、二級毒品的案件；伊確實有向被告買過毒品，當天伊與曾萬枝都有用同一支0000000000號行動電話與被告聯絡，本來是約在果菜市場，後來才又改約好樂迪KTV，都是曾萬枝出面去向被告拿，伊則在旁邊買飲料，第一次買後，伊與曾萬枝看到被告交的毒品量比較多，覺得划算，剛好又有多的錢，所以才又回去拿錢，並再次在同一地點向被告買第二次，兩次都是買2300元，各約1公克。但第二次交付毒品後曾萬枝發現量有比較少，有跟被告反應，被告說會再補給伊等，所以伊又打電話與被告聯絡，但被告都關機，所以伊才又發「弟弟，我是寶，請回電」簡訊給被告，之後被告才在伊租屋處附近雅歌花園KTV旁補給伊，是偵查時筆錄記載不詳細等語（詳原審卷第114頁至第120頁），就交易過程證述明確。

⒉又被告所使用之0000000000號行動電話，於99年1月1日，確實與證人潘淑芳所證之0000000000號電話，有如下之通訊內容：（A：施勝文，B：潘淑芳或曾萬枝）

⑴99年1月1日21時22分45秒許A：財哥，你說怎樣？B：有方便見面嗎？A：你在那裡？B：果菜市場好嗎？A：等一下好嗎？我要跟我女朋友去看電影！在過去找你！B：沒有啦！現在朋友在那個．．．！好嗎？你跑一趟好嗎？A：好好！B：三十米路果菜市○○○道嗎？我在大門口等你！A：果菜市場嗎？B：嗯！

⑵同日21時35分01秒許A：我要過去了！吔．．你們有辦法來好樂迪嗎？B：喔我們過去好樂迪好了。

⑶同日21時45分05秒A：到了嗎？B：到了！在樓下！A：好我現在走出去！

⑷99年1月2日2時38分許，傳簡訊予被告：「弟弟，我是寶，請回電」由上開通訊監察譯文可知，被告確實與潘淑芳或曾萬枝聯繫，且核其內容與上揭證人潘淑芳所證述之情節相符。而證人潘淑芳於98年6月間即因有施用第二級毒品安非他命之犯行，而經臺灣花蓮地方法院判刑確定，有該法院98年度訴字第383號判決書在卷可參（原審卷第125至126頁），是證人潘淑芳確有施用第二級毒品安非他命之事實，更徵其前開所證並非虛構。

⒊被告雖辯稱伊不認識潘淑芳云云，然查被告於偵查中，經檢察官詢以有無販賣安非他命予他人時，供稱：有一位女的證人綽號「寶妹」有打電話跟我說要救她，但是她要海洛因，並不是安非他命云云（偵查卷第20頁），而於檢察官聲請羈押，於原審羈押庭訊問時，亦供稱；有幫「寶妹」詢問過，但未幫她調貨云云，且經法官提示98年12月17日、98年12月28日、99年1月2日通訊監察譯文（按該通訊監察譯文應係「98年12月17日10時43分24秒」、「98年12月28日05時40分21秒對象號碼為0000000000、註明潘淑芳者」，及「99年1月2日02時28分56秒對象號碼0000000000號者」），並訊以是否於該時間分別以電話及簡訊與「寶妹」聯絡時，被告亦承認屬實（詳偵查卷第28頁），且於原審99年5月26日訊問時，被告亦自承有收到潘淑芳之簡訊，但未回復，並知潘淑芳之綽號是「寶妹」等語（原審卷第16頁），則若被告確不認識綽號「寶妹」之潘淑芳，何以與潘淑芳於98年12月17日及28日即有連繫？又何以潘淑芳得於簡訊內僅留言「弟弟，我是寶，請回電」等文？甚且，被告於警詢就警所訊「是否用0000000000電話與潘淑芳（綽號寶妹）所使用電話0000000000通聯過？所為何事？」之問題時，更稱：她（指潘淑芳）打電話給我過，她打電話給我是因為她叫我幫她請假，或者問我找不找的到老闆及老闆娘云云（詳警卷第16頁）。凡此，俱知被告與證人潘淑芳應甚熟稔，是被告一再稱伊不認識潘淑芳云云，顯與事實有悖。抑且，被告明知認識潘淑芳，卻刻意撇清此情，其辯解自更令人質疑，自難採信。

⒋至證人潘淑芳於原審就上揭監聽譯文99年1月1日晚間9時22分45秒、35分01秒、45分05秒之通話內容，固先稱3通均係伊撥打且係伊與被告通話者，後又改稱除99年1月1日晚間9時22分45秒這通非伊撥打外，其餘均係伊撥打云云（原審卷第117頁），而有先後陳詞不一之情形，然上開監聽譯文與被告通話之行動電話0000000000號，確係曾萬枝所持用，而曾萬枝與潘淑芳係男女朋友關係，於上揭監聽譯文所載時間曾萬枝有以上開電話與被告連繫，且曾萬枝確亦有於事實欄一之(一)所載時地與被告碰面等情，業據證人曾萬枝於本院證述在卷（本院卷第100頁、第101頁；至證人曾萬枝同日所證與被告碰面之原因並非可採，則詳後述），足認證人潘淑芳所證有以該電話與被告連繫，應屬事實，而證人潘淑芳該日即99年1月1日既係與曾萬枝一起向被告購買安非他命，就該3通電話究係何人撥打，難免記憶錯誤，且其就如何與被告連絡及購買等重要情節均陳證綦詳，復與上揭通訊監譯文之通話內容相符，自難僅因其就係何人與被告通話之枝節先後陳述不一，即遽謂其所述全部不實。又證人潘淑芳於偵查中固證稱：當日伊在好樂迪KTV及雅歌花園各購買安非他命1次，各買2,300元等語（偵查卷第39頁），與其原審審理時所證述亦略有出入，惟證人潘淑芳於原審時已詳細證述當天購買之情形，對被告確有販賣2次安非他命堅指不移，已如前述，而證人潘淑芳上揭不一致之陳述，衡諸卷內資料，當係證人潘淑芳因與被告短時間內多次接觸或因就訊時證述簡略所致，此情亦由證人潘淑芳於原審審理時證述在卷（原審卷第119頁）。從而本院綜合前開各項證據，認證人潘淑芳此不同之陳述，實無礙於被告確有販賣第二級毒品安非他命予潘淑芳及曾萬枝犯行之認定。被告辯稱證人潘淑芳之證述先後不一而有瑕疵云云，亦無可取。

⒌另證人曾萬枝於本院雖具結證稱：關於上開監聽譯文之通話，係因當時伊在果菜市場與朋友喝酒，錢不夠，所以打電話與小龍借錢，伊均稱呼被告施勝文為小龍，伊跟小龍說伊人在果菜市場，問小龍是否可以過來（本院筆錄誤載為過去），小龍說他跟女朋友在好樂迪看電影，無法過來，叫伊到好樂迪那邊，伊到時，再打電話給小龍，小龍就走出來，伊就當面向小龍借錢，說伊跟朋友喝酒錢不夠；被告有借伊錢，2、3千元，借完後伊就離開，當天未再跟被告見面；當天晚上並未跟潘淑芳在一起，潘淑芳與被告不熟，因小龍是伊的朋友，並非潘淑芳的朋友，伊跟潘淑芳在一起時，不曾見過潘淑芳與被告通電話云云（詳見本院卷第100頁至第102頁）。然查，遍觀全卷，被告施勝文自99年4月30日警詢起迄至99年12月16日本院準備程序止，就本案涉嫌販賣第二級毒品予潘淑芳及曾萬枝部分，均或僅一再辯稱不認識潘淑芳，或僅稱潘淑芳打電話給伊，係要海洛因，或係潘淑芳要其幫忙請假云云，已如上述，且就前開與0000000000號通話之監聽譯文，亦從未敘及該通話內容係曾萬枝要向其借錢之事，則於前開通訊監察譯文所為通話，若確係因曾萬枝向被告借錢之事，被告何以歷經8個月之偵審程序從未以此為辯？是證人曾萬枝上開證言，是否可信，已非無疑。況，證人曾萬枝稱其於電話中未向被告提到借錢之事，僅稱有事情要找他，因怕被被告拒絕，所以想當面再說；而借錢的目的，係因請好友阿雄喝酒，錢不夠，才打電話給被告云云（本院卷第104頁、第105頁、第106頁）。然曾萬枝既係請好友喝酒而所攜帶之款項不足，當無不能向好友說明，或先請好友墊款之理。且若其確欲向被告借錢，衡情，至少於電話中應會先探詢被告借款之意願，否則若被告不願借款，或身上並無現金，證人曾萬枝豈非白跑一趟？由此，可知證人曾萬枝所稱借款情節，顯有違常情。復且，觀諸上開99年1月1日晚間9時22分45秒之通訊監察譯文，其內B（曾萬枝稱其係本人）係說：「沒有啦！現在朋友在那個．．．！好嗎？你跑一趟好嗎」，其內所言「現在朋友在那個…」，與證人曾萬枝所稱欲借款之語，亦有不符；抑且，證人曾萬枝與被告提解至本院時，係同在同一候審室等待開庭，二人並有聊天乙節，亦據證人曾萬枝於本院證述在卷（本院卷第103頁），是證人曾萬枝與被告於同在本院候審室時，不無有串證之虞。從而證人曾萬枝前開證言，礙難採信，無從為被告有利之證明。（至證人曾萬枝此部分證言是否構成偽證罪嫌，且由檢察官另行偵辦，附此說明）。

(三)末按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣海洛因、安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告施勝文就販賣第二級毒品予曾萬枝及潘淑芳部分既否認其事，本院自無從查得其販入安非他命之真正價格，及其因非法販賣該安非他命予上揭證人而究竟獲得具體利潤之金額若干，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，且由證人林威良前開所證述曾向被告抱怨所購入之安非他命品質不佳，及潘淑芳證述第2次購入之安非他命數量較第1次少，有向被告反應等語，更證被告販賣安非他命，當係基於營利之意圖無誤。從而，被告確有意圖營利販賣第二級毒品安非他命予曾萬枝及潘淑芳2次，及意圖營利販賣第二級毒品安非他命1次予林威良之犯行，均事證明確，堪以認定。

二、論罪及刑之加重之理由：

(一)核被告3次販賣第二級毒品安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品共3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查被告有事實欄所載論罪科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品安非他命其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘即應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)又被告雖主張其為警查獲後，有供出其毒品來源為王居正，應得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云。然按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，雖得依同條例第17條規定減輕其刑。但其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。經查，本案被告經警為前開通訊監察期間，即為警發覺案外人王居正亦涉有販賣毒品罪嫌，經搜證後已移送檢察官偵辦等情，除有花蓮縣警察局花蓮分局99年8月30日花市警刑字第0990023146號函及所附之資料外（參原審卷第140頁至第145頁），並有被告前開通訊監察譯文（參警卷第99頁、第103頁反面、第107頁反面、第110頁、第114頁反面、第115頁）在卷可稽。是案外人王居正顯並非因被告所供始破獲，故依上開說明，難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定而得減輕其刑。被告前開主張，要無可取，附此說明。

三、上訴駁回之理由

(一)原審認被告前開販賣第二級毒品安非他命之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項及第51條第5款等規定，並審酌被告已有前科紀錄，素行不佳，販賣毒品對社會及國人健康造成危害，本案犯罪手段、動機、目的、販賣毒品之數量、因而獲得之金額，及就販賣林威良部分已坦承犯行，惟就販賣潘淑芳及曾萬枝部分仍一再否認犯行等一切情狀，而分別量處有期徒刑8年4月、8年4月及7年6月，並定其應執行刑有期徒刑9年6月，另就被告販賣第二級毒品安非他命所得共7,100元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另認0000000000行動電話門號，為被告所有，雖未扣案，惟為供本案販賣毒品所用，亦依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額等，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

(二)被告上訴意旨仍執陳詞否認有販賣第二級毒品安非他命予潘淑芳及曾萬枝之犯行，並就販賣第二級毒品予林威良部分認其得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云，俱無可採，已如上述，其上訴自為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

刑事庭審判長 法 官 謝志揚