最高法院刑事判決

上訴人

曾博熙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月13日第二審判決（111年度上訴字第2375號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第8640號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審所為論處上訴人曾博熙共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是本罪之立法目的即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通，倘行為人知悉出售之咖啡包毒品內並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成份不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意而出賣，仍應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，並不因混合毒品比例高低而有適用上之差別。

四、原判決已說明本件扣案毒品咖啡包鑑定結果混合比例相當低，其中1包4-甲基甲基卡西酮純質淨重為0.1257公克，硝甲西泮純質淨重為0.003公克，另外1包4-甲基甲基卡西酮純質淨重為0.2520公克，硝甲西泮純質淨重為0.0004公克，比例僅分別不到0.24％、0.16％等情，然依前開新增毒品危害防制條例第9條第3項規定混合二種以上之毒品加重其刑之立法意旨，本案扣案毒品咖啡包之毒品成份4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮雖比例有差別，然混合之後，其危險性及致死率仍高於施用單一種類者，自不因混合毒品比例高低而有適用上之差別等旨。此部分所為論斷，經核於法並無不合。上訴意旨主張在混合毒品之比例過低狀況下不致於對人體產成危險，應為目的性限縮解釋，不應一律加重其刑至2分之1云云，指摘原判決適用毒品危害防制條例第9條第3項規定論處罪刑違反罪刑相當原則，核屬持憑己見，就相同證據為不同評價，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。

五、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審依上訴人本案參與網路共同販賣混合二種以上之第三級毒品未遂犯行，於依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，客觀上已無情輕法重而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。並敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人已著手於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂之犯罪情狀，及其犯後坦認全部犯行態度良好，暨其工作及家庭生活等刑法第57條所列一切情狀，而量處有期徒刑1年10月，既未逾越遞減其刑後之處斷刑範圍，無違公平正義情形，而予維持及補充說明之理由。且第一審所為刑之量定已屬從輕，趨近遞減其刑後之最低度刑，並未違背比例原則及罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，不容任意指摘有量刑過重之違法，核屬對原審刑罰裁量之職權適法行使，任意爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：本案毒品咖啡包混合成分甚微，數量僅2包，原審竟適用毒品危害防制條例第9條第3項之重罪規定論處罪刑，違反罪刑相當原則，又未再適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，均屬違法等語。經核均係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞