最高法院刑事判決

上訴人

李奕增

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日第二審判決(111年度上訴字第1039號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17087號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人李奕增經第一審判決論處販賣第二級毒品罪刑後，檢察官及上訴人均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之宣告刑，改判量處有期徒刑5年6月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：本件檢察官並未具體指明上訴人有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，原審遽依累犯規定加重其刑，有違本院 110年度台上大字第5660號裁定意旨，且上訴人實際上未獲利，情輕法重，原判決未依刑法第59條減刑，併有適用法則不當之違誤。

四、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，固均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。惟倘法院就屬派生證據之被告前案紀錄表，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。卷查，本件檢察官於起訴書固未就上訴人構成累犯之事實予以記載並主張加重其刑，但於第一審審理時已具體指明上訴人構成累犯之前科事實並提出臺灣高雄地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、執行案件資料表為憑(見第一審訴緝字卷第239頁反面、第261至263頁反面)，嗣於原審審理時，仍為相同之陳述(見原審卷第134頁)，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，且具體指出證明方法。又稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於原審審判期日對於審判長所提示之被告前案紀錄表及上開執行指揮書電子檔紀錄暨執行案件資料表，均表示無意見，甚且稱「對構成累犯沒有意見」(同上卷第133至134頁)，即不爭執該等資料內容記載之真實性，則原審經科刑調查、辯論後，於判決理由載敘上訴人之犯行符合累犯要件，審酌所犯情節依累犯規定加重其刑，核無司法院釋字第775號解釋意旨所指牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在等旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定刑無期徒刑除外)，於法無違。上訴意旨指摘原判決以累犯加重其刑罰，與本院最近所持見解不符云云，自非合法之第三審上訴理由。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

六、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕