最高法院刑事判決

上訴人

楊元豪

楊川漢

上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月20日第二審判決（111年度上訴字第3568號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度少連偵字第78號、110年度偵字第8663、11846號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人楊元豪有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之妨害秩序犯行，因而論處楊元豪成年人與少年共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施脅迫之首謀及下手實施罪刑；楊元豪與上訴人楊川漢有如其事實欄三所載之妨害秩序、傷害等犯行，因而依想像競合犯規定，從一重各論處上訴人2人成年人與少年共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪刑。嗣上訴人2人提起第二審上訴，原審則以上訴人2人均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審未及審酌上訴人2人於原審審理時認罪之陳述，且楊川漢已與告訴人廖振宏成立和解；楊元豪就事實欄一所示行為無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要、楊元豪、楊川漢皆無依累犯規定加重其刑之必要，第一審均加重其等量刑，亦非有當，因而引用第一審判決所載之事實、論罪，並撤銷第一審量刑部分之科刑判決，改判分別諭知楊元豪有期徒刑8月、10月，楊川漢有期徒刑10月。已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已敘明如何以楊元豪之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，業已審酌其坦承犯行之犯後態度，並以原判決就事實欄一之犯行適用刑法第150條第2項規定及就其全部犯行依累犯規定加重其刑為不當，因而撤銷第一審判決關於刑（包括所定執行刑有期徒刑1年6月）之部分，對其各次犯行量處較第一審判決為輕之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。原判決並就楊元豪所犯前揭2罪所處之有期徒刑8月、10月，未予重定其應執行之刑，已說明：楊元豪就事實欄一、三所示行為，係分別與共犯吳雨修、劉承翔共同所為，於酌定應執行之刑度時，自有整體衡量全體行為人共犯情節之必要，以免因不同法官審酌結果，使各共犯間之刑度裁量標準不一，宜俟吳雨修、劉承翔另案所犯符合數罪併罰之各罪確定後，再由檢察官聲請法院裁定等旨（見原判決第8頁）。經核於法尚無不合。楊元豪上訴意旨指摘原判決就量刑部分撤銷改判為有期徒刑1年6月（即8月＋10月），與第一審所定應執行刑有期徒刑1年6月（第一審原本判處10月、1年2月）之刑度相同，互相有所矛盾，並謂其本無與人爭論之心，過程中亦無出手傷害任何人，何以量刑過重云云，而據以指摘原判決違法。然原判決既未定其應執行之刑，上開1年6月並非立於相同之比較基礎，其任憑己意指摘原判決量刑違法、過重，自非適法之第三審上訴理由。

三、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。本件楊川漢所為成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施犯行，於第一審判決後，僅就量刑部分提起第二審上訴，至第一審判決關於犯罪事實（包含共犯型態）、罪名認定等部分並不與焉，此有原審審判筆錄足憑（原審卷一第334、558至559頁）。檢察官並未提起第二審之上訴，則就未經第二審判決之犯罪事實、罪名認定部分，自不得提起第三審上訴。楊川漢上訴猶謂其當時並無叫未成年人一同前往，亦未有呼叫任何人同去云云，爭執其與楊元豪、吳雨修、劉承翔及少年謝○霖就本案事實欄三犯行成立共同正犯部分，乃係就犯罪事實及罪名提起第三審上訴，依上揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。至於楊川漢就事實欄三犯行所參與程度，第一審判決已說明認定楊川漢僅為下手實施，而非邀約聚眾到場之首謀，附此敘明。

四、綜上，本件上訴人2人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦