最高法院刑事判決

上訴人

許凱捷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月30日第二審判決（112年度上訴字第761號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5964、6140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人許凱捷經第一審論處販賣第三級毒品未遂2罪刑並諭知相關沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審之科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴。已載敘審酌裁量之依據及理由。

三、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，並未宣告刑法累犯規定全部違憲而失效，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。倘事實審法院已就個案之犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。檢察官於起訴書已釋明上訴人成立累犯並聲請依法加重其刑，原判決據此記明上訴人符合累犯要件，審酌其本件所犯情節，依累犯規定加重其刑，核無上開解釋意旨所指牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。上訴意旨指摘原判決適用累犯之規定加重其刑，有悖司法院釋字第775號解釋意旨，非合法之第三審上訴理由。又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕